AVRUPA BİRLİĞİ’NİN KİŞİLERİN SERBEST DOLAŞIMI MÜKTESEBATI VE TÜRKİYE’NİN
UYUMU
İÇİNDEKİLER:
1. TOPLULUK
HUKUKUNDA KİŞİLERİN SERBEST DOLAŞIMI
2. TOPLULUK
HUKUKUNUN YASAL ÇERÇEVESİ
2.1.
Anlaşma Hükümleri
2.2. Farklı
Muamele Yapılmaması
2.3.
İstihdam İmkânları
3. İKİNCİL
MEVZUAT
3.1.
İşçilerin Serbest Dolaşımı
3.2. İkamet
Hakkı
3.3 Kamu
Politikası Kısıtlamaları
4. SOSYAL
GÜVENLİK
5.
ULUSLARARASI ANLAŞMALAR
5.1. Avrupa
Ekonomik Alanı Anlaşması
5.2. Avrupa
Topluluğu Üye Ülkeler ve İsviçre Arasında Kişilerin Serbest Dolaşımı Hakkında
Anlaşma
5.3. Avrupa
Anlaşmaları
5.4.
AET-Türkiye Ortaklık Anlaşması
6. AVRUPA
BİRLİĞİ’NİN GENİŞLEMESİ
1. TOPLULUK HUKUKUNDA KİŞİLERİN SERBEST DOLAŞIMI
AB vatandaşlarının Birlik içerisinde
serbestçe dolaşma hakkı Avrupa entegrasyonunun köşe taşlarından birisidir. Bir
üye devlette ikamet ve çalışma hakkı, malların, sermayenin, hizmetlerin ve
kişilerin serbest dolaşımının
mevcut olduğu Avrupa İç Pazarının temel
unsurudur. İşçilerin dolaşımı, kişilerin iş imkânlarını geliştirmesine ve
işverenlerin ihtiyaç duyduğu kişileri işe almasına izin verir. Verimli bir işçi
piyasasının yaratılmasında bu önemli bir unsur [1] olduğu gibi bireyler için de
son derece önemlidir. Avrupa vatandaşlığı mefhumunun da temel öğesidir.
İşçilerin tam anlamıyla serbest dolaşımı 1968 yılına kadar tamamlanmamış
olmasına rağmen bu husus Avrupa Ekonomik Topluluğu’nun başlangıcından bu yana,
topluluk müktesebatının temel öğesi olagelmiştir. Avrupa Entegrasyonunun ilk döneminde serbest
dolaşım hakkı ekonomik olarak aktif
kişilerle “işçiler, meslek sahipleri ve hizmet arz edenler ” sınırlı tutulmuş,
ancak daha sonraki bir aşamada yer değiştirme ve gerekçeleri ne olursa olsun,
Bütün Avrupa Birliği vatandaşlarını kapsayacak şekilde genişletilmiştir. 1992
tarihli Avrupa Ekonomik Alan Anlaşması
ile, serbest dolaşım hakkı Norveç, İzlanda ve Liechtenstein vatandaşlarına da
verilmiştir.
Serbest
dolaşım hakkının üç temel unsuru bulunmaktadır:
●
İstihdam İmkânı: Avrupa birliği vatandaşının herhangi bir başka üye devlette iş
arama ve istihdam edilme hakkı vardır.
●
İkamet Hakkı: İşçilerin ev sahibi ülkede ikamet ve ailesini bu ülkeye getirme
hakkı vardır.
●
Eşit Muamele Hakkı: Vatandaşlığa dayalı ayrımcılık yasaklanmıştır.
2. TOPLULUK HUKUKUNUN YASAL ÇERÇEVESİ
2.1. Anlaşma Hükümleri
AB Anlaşması her Birlik vatandaşının
üye devletlerin topraklarında serbestçe dolaşım ve ikamet hakkını 18. maddede açık
bir şekilde tanımaktadır:[1]
“Birliğin
her vatandaşı, bu anlaşma’da öngörülen sınırlama ve şartlara tâbi olarak ve bu
hakkı sağlamak üzere kabul edilen önlemler uyarınca, üye devletlerin
topraklarında serbestçe dolaşma ve ikamet hakkına sahiptir.”
Ancak bu hak anlaşmada veya
anlaşmaya dayanılarak çıkarılmış olan diğer topluluk araçlarında öngörülen
sınırlamaya tâbidir. Örneğin serbest dolaşım kamu düzeni veya kamu sağlığı
nedeniyle sınırlandırılabilir. Ve ekonomik olarak aktif olmayan kişilerin dolaşım
hakkı, konuk oldukları üye devlete yük olmamalarını sağlayacak yeterli
kaynaklara sahip olmalarına bağlıdır. Bu genel hüküm, AB anlaşmasının 12. maddesi ile birlikte
değerlendirilmelidir.
“Bu
Anlaşmanın uygulanması kapsamında ve Anlaşma da yer alan herhangi bir özel
hükme halel getirmeksizin, vatandaşlığa dayalı her tür ayrımcılık
yasaklanmıştır. Konsey, 251. maddede belirtilen yöntem uyarınca hareket ederek,
bu tür ayrımcılığı yasaklamayı amaçlayan kuralları kabul edebilir.”
Bu genel hüküm, ayrımcılık
yapılmamasına dair özel bir hükmün bulunmadığı her durumda uygulanmaktadır.[2] Bir kişinin “işçi” olarak
nitelendirilmemesi nedeniyle Anlaşmanın 39. maddesinde belirtilen göçmen
işçilere bir ayrımcılık yapılmaması hükmünün uygulanmadığı durumlarda bu genel
hüküm uygulanmaktadır. Bu husus Avrupa Vatandaşlığı mefhumu ile giderek daha
çok önem kazanmıştır. Esas itibariyle işçi olarak başka bir devlete gitmiş olan
kişilerin bu ülkede statüleri bu ülkede kaldıkları süre içerisinde
değişebilmektedir.
Bu temel prensibin AB anlaşmasının
18. maddesine dahil edilmesinden önce, AET yi kuran Roma anlaşmasının orijinal
metni, ekonomik olarak aktif kişilerin ve özellikle de işçilerin, kendi
hesabına çalışanların ve hizmet arz edenlerin serbest dolaşımı temel prensibini
içermekteydi.
Orijinal AET Anlaşması’nın 48.
maddesi (şimdiki 39. madde) üye devletlerin işçileri için bir iş bulmak, kabul
etmek ve yapmak üzere üye devletlerin topakları üzerinde serbestçe dolaşma
hakkını ortaya koymaktaydı:
1. Toplulukta işçilerin dolaşım özgürlüğü
garanti edilecektir.
2. Bu dolaşım özgürlüğü istihdam, eşit ücret
ve diğer çalışma istihdam şartları itibariyle, üye devletlerin işçileri
arasında vatandaşlığa dayanan her tür ayrımcılığın kaldırılmasını
gerektirmektedir.
3. Bu özgürlük kamu düzeni, kamu güvenliği ve
kamu sağlığı temelinde haklı gerekçeleri, olan sınırlamalara bağlı olarak
aşağıdaki hakları getirmektedir:
·
Yapılmış olan bir istihdam teklifini kabul etmek.
·
Bu amaçla üye devletlerin topraklarında serbestçe dolaşmak.
·
İlgili devletin vatandaşlarının istihdamıyla ilgili olan yasalar,
tüzükler ve idari kararlarda yer alan hükümler uyarınca, bir üye devlette
istihdam amacıyla yerleşmek.
·
Komisyon tarafından hazırlanacak uygulama tüzüğünde belirtilecek olan
koşullara tâbi olarak, ilgili devlette istihdam edildikten sonra bu üye
devletin topraklarında kalmak.
·
Bu maddedeki hükümler kamu hizmetiyle ilgili istihdama uygulanmaz.
Bir üye devlette istihdam edilme ve
çalışma sona erdikten sonra kalma hakkı bu Anlaşma hükümlerinin kapsamına dahil
edilmiştir. Antlaşma, aynı zamanda, istihdam, eşit ücret ve diğer çalışma ve
istihdam şartları itibariyle, üye devletlerin işçileri arasında vatandaşlığa dayanan her tür ayrımcılığın
yasaklanması uyarınca, eşit muamele prensibini de içermektedir. Antlaşma
hükümleri işçilerin serbest dolaşımı alanındaki İkincil Topluluk kurallarının
hukuki temelini oluşturmaktadır.
Kendi hesabına çalışan kişilerin
yerleşme hakkına ilişkin olarak yerleşme
hakkına ilişkin olarak 43. madde de aşağıdaki şekilde düzenlenmiştir :
“Aşağıda
yer alan hükümler çerçevesinde, bir üye devlet vatandaşlarının diğer üye devlet
topraklarında yerleşme özgürlüğü üzerindeki kısıtlamalar yasaklanmıştır. Bu
yasaklama, aynı zamanda bir üye devlet vatandaşlarının aynı zamanda bir üye
devlet vatandaşlarının herhangi bir üye devlet topraklarında şube veya bağlı şirket kurmalarına ilişkin
kısıtlamalara da uygulanır.
Yerleşme hakkı kendi hesabına
çalışan kişilerin iş kurma ve sürdürme hakkını içerir. Ve özellikle 48.
maddenin ikinci paragrafı kapsamındaki şirket ve firmaların, şirketlerin
faaliyet gösterdiği ülkenin yasalarının ve kendi vatandaşları için öngördüğü
şartlar kapsamında şirket kurma ve
yönetmeleri, sermayeye ilişkin bölüm hükümlerine tâbidir.”
Bu hüküm, kendi hesabına çalışan
kişilerin iş kurma ve sürdürme hakkını ve şirketlerin faaliyet gösterdiği
ülkelerin yasalarının kendi vatandaşları için öngördüğü şartlar kapsamında
şirket kurma ve yönetme işini garanti etmektedir. Başka bir üye devletin
topraklarında yerleşmemiş olan, ancak yerleşik oldukları üye devlet dışında
başka bir devlette hizmet sunan, hizmet arz edenler için, AB Anlaşmasının 49.
maddesi, hizmet sunumu özgürlüğü üzerine herhangi bir kısıtlama getirilmesini
yasaklamaktadır.
Antlaşma hükümleri doğrudan uygulanabilir
niteliktedir. Bu durum, vatandaşların ulusal mahkemelerde haklarını elde edebilmek için doğrudan bu
hükümlere güvenebileceği anlamına gelmektedir. Bir kişi iş talebinin
vatandaşlığı sebebiyle reddedildiğine inandığı takdirde, bu duruma karşı ulusal
mahkemelerde mücadele edebilmektedir. Kamu ve özel sektör işverenleri Topluluk
hukukuna uygun davranma konusunda dikkatli olmak zorundadır. Üye devletler
vatandaşlığa dayanan ayrımcılığın yasaklanması gibi Topluluk hukukunun temel
prensipleriyle çelişen ulusal
düzenlemeleri yürürlüğe koymamalıdırlar. Doğrudan Antlaşma hükümlerine
güvenme imkânı, İkincil Topluluk mevzuatının özel bir duruma ilişkin düzenleme
yapmadığı veya özel bir duruma uygulanabilir olmadığı veya antlaşmada öngörülen
prensiplerle uyumlu olmadığı ve dolayısı ile bunu gerçeksiz kıldığı hallerde
önemli olabilmektedir. İşçilerin serbest dolaşımı hakkındaki Antlaşmanın 39.maddesinin doğrudan
uygulanması konusundaki en ünlü örnek, futbolcu transferlerine ilişkin olarak
Avrupa Adalet Divanı’nın Bosman davasında verdiği karardır.[3] Mahkeme bir
başka davada AB Antlaşmasının 12. maddesini doğrudan uygulamıştır.[4]
Grzeczyk davasında, mahkeme Belçika
yasaları uyarınca Belçika vatandaşlarına veya 1612/68 sayılı Tüzük[5] kapsamına
giren AB göçmen işçilerine verilmekte olan asgari geçim yardımının (minimex)
Belçika’daki bir Fransız öğrenciye ödenmesi konusunda doğrudan Antlaşmanın
ayrımcılık yapılmaması ve vatandaşlıkla ilgili hükümlerine dayanmıştır.
Grzelczyk bir öğrenci olarak sadece bu ülkeye yük olmayacak kadar yeterli
kaynağa sahip olduğunu kanıtlayabilmesi halinde ikamet hakkına sahiptir. Ancak
mahkeme, minimex için başvurarak bu koşulu ihlal etmesinin otomatik olarak
ülkeden ayrılmasının talep edilmesini gerektirmediğine hükmetmiştir.
Antlaşma’nın hizmet sunumu
özgürlüğüne ilişkin 49. maddesinin
doğrudan uygulanmasında önemli bir örnek Vander Elst kararıdır.[6] Bu davada
Belçika da yasal olarak istihdam edilmekte
olan Fas’lı işçileri çalıştırmakta olan Belçika da yerleşik bir bina yıkma
şirketidir. Şirket Fransa’da bir proje üstlenmiş ve Fas’lı işçilerin bir
bölümünü oraya göndermiştir. Fransız yetkililer Faslı işçilere Fransız çalışma
izni almadığı için Belçikalı işverene para cezası uygulamıştır. AET
Antlaşmasının “eski” 59 ve 60. maddeleri kapsamında Mahkeme, kararında yasal ve
geleneksel olarak üye olmayan ülke vatandaşlarını istihdam eden ve hizmet
sunmak üzere bir başka üye devlete
giden, bir üye devlette kurulmuş şirketin ne bu üye devlette çalışma izni
almak, nede yasa ihlali cezası olarak idari bir para cezası ödemek zorunda
olmadığı belirtilmiştir. Bir işverenin sınır ötesi hizmet sunma hakkından
dolayı, şirketin AB vatandaşı olmayan işçileri dolaylı olarak şirketle birlikte
gitmek ve hizmetin gerektirdiği işleri yapmak hakkına sahiptir.
Yukarda belirtilenler saklı kalmak
üzere, yürürlükteki topluluk hukuku kapsamında sadece AB vatandaşlarına birlik
içinde serbestçe dolaşma hakkı verilmiştir.[7] AB vatandaşı olmayanlar sadece
AB vatandaşlarının aile ferdi olmaları halinde dolaşma hakkına sahiptir. AB
vatandaşı olmayanlar AB göçmen işçilerin istihdam edildiği bir üye devletinde
çalışma hakkına sahiptir. AB göçmen işçileriyle bir bağlantısı olmayan ve bir
AB üye devletinde çalışmak isteyen üçüncü ülke vatandaşları, bu üye devletteki
göç ve çalışma izni rejiminin gereklerini yerine getirmek zorundadır. Ancak,
üçüncü ülke vatandaşlarının dolaşım imkânlarını geliştirmek ve bunların konuk
oldukları üye devletlerde uzun süredir ikamet eden üçüncü ülke vatandaşlarının
statüleri hakkında bir Direktif önerisinde bulunmuştur.[8] Halen üye
devletler tarafından tartışılmakta olan
bu öneri, asgari beş yıldır bir üye
devlette yasal olarak ikamet etmekte olan üçüncü ülke vatandaşlarının, bir
başka üye devlete girme, çalışma ve ikamet hakkına sahip olmasına müsaade
etmektedir. Müzakereler henüz başlangıç aşamasındadır ve öneri kabul
edildiğinde de üye devletler bunu uygulamadan önce bir geçiş dönemine sahip
olacaklardır.
2.2. Farklı Muamele
Yapılmaması
Yukarıda belirtildiği üzere, Antlaşma’nın
39.maddesi kapsamında, üye devletlerin işçileri başka bir üye devlette
çalışabilirler ve bunlara karşı çalışma ve istihdam koşulları itibariyle
vatandaşlık temelinde ayırımcılık yapılmamalıdır. Doğrudan ayırımcılık Avrupa
Adalet Divanı tarafından, benzer durumlara farklı farklı kuralların uygulanması
veya farklı durumlara aynı kuralların uygulanması [9] olarak tanımlanmıştır. Bu
dava Belçika’da yaşayan ve Almanya’da çalışan Belçika vatandaşı ile ilgilidir.
Alman vergi yasasına göre bu kişi Almanya’da yaşayan ve çalışan bir kişiden
daha yüksek vergi ödemiştir. Mahkeme, bir kişinin temel aile gelirinin istihdam
edildiği devletten gelmesi durumunda, Antlaşmanın 48. maddesinin bu tür bir
farklı muameleye izin vermediği hükmetmiştir. Dolaylı veya örtülü ayırımcılık
da yasaklanmıştır ve Mahkeme tarafından, özü itibariyle, göçmen işçileri kendi
vatandaşı olan işçilerden daha fazla etkileyebilecek ve bu nedenle göçmen
işçiler üzerine belirli dezavantajlar yükleme riski olan her tür ulusal yasa
hükmünün gizlenmesi olarak tanımlanmıştır. Örneğin, göçmen işçiler cenaze
törenini kendi üye devletlerinde organize etmek istediğinden, cenaze yardımının
sadece konuk bulunan ülkedeki cenaze törenleri için ilişkin bir hüküm dolaylı
ayırımcılıktır.[10]
“İşçi” kavramı Topluluk hukukunda
tanımlanmamıştır, ancak, Avrupa Adalet Divanı yakın tarihli bir kararında [11]
serbest dolaşıma ilişkin Topluluk kuralının doğru bir şekilde ve bir örnek
uygulanmasını garanti etmek amacıyla, Toplulukta anlaşıldığı biçimde bir
tanımın bulunması gerektiğini belirtmiştir. Avrupa Adalet Divanı tarafından
“İşçi”, bulunduğu üye devlette asgari ücret için belirlenmiş minimum seviyenin
altında olsa dahi, bir başkasının yönetimi altında gerçek ve efektif bir işi
yüklenmiş olan ve bunun için kendisine bir ödeme yapılan kişi olarak
yorumlanmıştır.[12] Rehabilitasyon amacıyla çalışan kişiler (hayatını kazanmak
için çalışanların dışındakiler) Topluluk Hukuku anlamında işçi değildir.[13]
Tek sahip konumunda oldukları şirkette yönetici olan kişilerde Topluluk hukuku
anlamında işçi değildir, zira, bunlar faaliyetlerini bir başkasının emrinde
çalışma anlamında yürütmemektedir.[14] “İşçi” tanımı dolaşım özgürlüğü temel
prensibinin kapsamını tayin ettiğinden kısıtlayıcı anlamda
yorumlanmamalıdır.[15] Levin davasında, haftada sadece 20 saat çalışan ve
ücreti, bulunduğu üye devletin asgari olarak tespit ettiği miktardan düşük olan
bir oda hizmetçisinin “işçi” tanımına girdiğine ve dolayısıyla antlaşmanın 48.
maddesinden (halen 39.madde) yararlanması gerektiğine hükmedilmiştir.
2.3. İstihdam İmkânları
Antlaşma’nın 39. maddesinde
belirtilen işçilerin serbest dolaşım hakkı, kamu sektöründeki istihdam için bir
istisna öngörmektedir. Üye devletlerin kamu hizmeti kavramına yaklaşımı çok
farklıdır ve bu durum göçmen işçileri işçi piyasasının önemli bölümünün dışında
bırakmaktadır. Bununla beraberi mahkeme bu hükmü çok dar yorumlamaktadır ve
sadece ulusal çıkarların korunmasıyla ilgili resmi yetki ve faaliyetlerin
yürütülmesi alanındaki istihdamı kapsadığını belirtmektedir.[16] Mahkeme ulusal
demiryollarındaki stajyer makinistliğin ve yükleyiciliğin, hastane
hemşireliğinin, ayrıca yerel otoritenin bahçıvanlığı, tesisatçılığı ve
elektrikçiliği gibi işlerin ilgili üye devletin vatandaşlarıyla sınırlandırılamayacağını
kararlaştırmıştır.[17] Bu husus normal olarak öğretmenlik, kamu ulaşımı ve
sağlık sektöründeki işlerin diğer üye devlet vatandaşlarına açık olması
zorunluluğu anlamına gelmektedir. İlave olarak, eşit muamele hakkı, bir üye
devlette kamu sektöründe uzun yıllar çalışma deneyimine sahip olan ve daha
sonra başka bir üye devlette kamu hizmetinde çalışmaya başlayan bir kişinin
deneyiminin ilgili ülkenin vatandaşı olan kişilere eşdeğer bir şekilde dikkate
alınması hakkının bulunduğu anlamına
gelmektedir.
Antlaşma’nın 39. maddesinde
belirtilen serbest dolaşım hakkı, 64/221 sayılı Direktifte[18] ayrıntılı bir
şekilde belirtilen kamu düzeni, kamu
güvenliği ve kamu sağlığı gerekçelerine dayanan sınırlamalara tâbidir.
İlgili topluluk mevzuatında başka bir yerde belirtilmemiş olmasına
rağmen, Avrupa Adalet Divanı, iş arayanların iş aramak üzere diğer üye
devletlere gitme hakkı bulunduğunu hükme bağlamıştır[19] ancak iş arayanın
aktif bir şekilde iş aradığını ve gerçekten bulma şansının olduğunu kanıtlayamaması halinde bu hak
ilgili üye devlet tarafından 6 ay ile
sınırlanabilmektedir.
Bir üye devlette yaşayan ve
diğerinde çalışan sınır işçileri ikamet ettikleri devlete günlük olarak veya
haftada bir kez geri dönebilmektedirler. Genelde bu kişilere istihdam edildikleri ülkenin yasaları
uygulanmaktadır, ancak doğal olarak
ayrımcılık yapılmaması hakkından ve işçilerin serbest dolaşımına ilişkin
Topluluk hukukunun diğer unsurlarından yararlanmaktadırlar.
Hakların işçi statüsünde olmaktan
kaynaklanması nedeniyle, bir kişinin işçi olma halinin ne zaman sona erdiğinin bilinmesi önemlidir. İstihdam
ilişkisi sona erdiğinde, ilişkinin sona ermesinden sonra dahi bu statü bazı
etkiler doğurabilmekle birlikte, kural olarak ilgili kişi işçi statüsünü yitirmektedir[20]. Bir başka
dava[21] Almanya’da yaşayan ve
Hollanda’da çalışan bir Alman vatandaşı ile ilgilidir. Bu kişi nadas programı
çerçevesinde toprakların üretim dışı bırakılmasından dolayı işini kaybetmiştir
ve bu durumdaki tarım işçilerine verilmekte olan özel tazminat ödeneği için
Hollanda makamlarına başvurmuştur. Mahkeme dolaylı olarak göçmen işçilere karşı
ayrımcılık anlamına geldiğinden, söz konusu kişinin Hollanda da ikamet
etmemesinden dolayı bu tazminat ödemesinin reddedilemeyeceği ve haklı bir
mesnedi bulunmadığını kararlaştırmıştır. Ayrıca, daha önceki meslekî
faaliyetleri ve yapılmakta olan eğitim arasında bir bağlantı olduğunun
kanıtlanması koşulu ile meslekî eğitim ve öğrenim döneminde kişiler işçi
statülerini korumaktadırlar. Örneğin, ihtiyari olarak işsiz olan ve yeni bir iş
bulmak amacıyla eğitim alan bir kişinin işçi olarak kabul edilmeye devam edilmesi gerekmektedir[22].
Örneğin çalışma yeterliliğini
yitirdiği veya işsiz kaldığı için çalışması sona eren kişi bir anlamda yasal
olarak belirsiz bir durumdadır. Mahkeme, çalışma yetersizliği nedeniyle
çalışamayan yabancı işçinin, eski çalışma ilişkileri süresince elde ettiği
hakları etkileyen her türlü ayrımcılığa karşı gerçekte Antlaşma’nın 39.maddesi
ve 1612/68 sayılı Tüzük tarafından korunduğunu, ancak fiilen bir istihdam
içerisinde bulunmaması nedeniyle eski işiyle ilgili olarak yeni haklar
talebinde bulunamayacağını
kararlaştırmıştır[23]. Bu dava Belçika da yaşayıp Lüksemburg’da çalışırken engellilik
nedeniyle işsiz kalan ve bu nedenle emeklilik maaşı alan Leclere ile ilgilidir.
Çalışmaya son verdikten sonra çocuğu doğmuştur. Bu koşullarda artık Topluluk
hukuku kapsamında “işçi” olarak sınıflandırılmadığından ve talep ettiği hak
kendisinin daha önceki işiyle doğrudan ilişkilendirilemediğinden, adı geçenin
Lüksemburg çocuk yetiştirme yardımını alması uygun bulunmamıştır. Buradan,
yabancı işçilerin ve bunların aile fertlerinin mevcut haklarını koruyacakları ancak yeni haklar
elde edemeyecekleri sonucuna ulaşılması mümkündür.
İkamet
hakkı AB antlaşmasının kendisiyle değil, İkincil Topluluk Mevzuatıyla
ilgilidir.
3. İKİNCİL MEVZUAT
3.1. İşçilerin Serbest
Dolaşımı
1612/68 sayılı Tüzük[24], Topluluk
içinde işçilerin serbest dolaşım hakkına ilişkin hükümleri detaylı bir şekilde
ortaya koymaktadır. Tüzük öncelikle üye devletlerin vatandaşlarının, başka bir
üye devletin topraklarında ve bu ülke vatandaşlarının tâbi olduğu koşullarda,
istihdam edilmiş kişi olarak faaliyette bulunma ve bunu sürdürme hakkını teyit
etmektedir.
Tüzük aynı zamanda ayrımcılık
yapılmamasına dair başka hükümlerde içermektedir. İşçiler ve işverenler
herhangi bir ayrımcılık sonucunu doğurmayacak sözleşmeleri yapabilmekte ve
uygulayabilmektedirler (2.madde) Üye devletler kendi yasa ve uygulamalarıyla
işçilerin istihdam imkânlarını kısıtlamamak veya bunların istihdamını kendi
vatandaşlarına uygulamadığı koşullara tâbi kılmamak zorundadır. (3.(1.)madde).
Bununla beraber (3.(1.)Madde), yapılacak görevin niteliği nedeniyle gerekli
olan lisan bilgisi koşulu için bir istisna hükmü içermektedir. Adalet Divanı, her türlü lisan
şartının ayrımcı olmaması ve orantılı olması gerektiğine hükmetmiştir.[25] Bu
husus lisan şartının ilgili iş için makul ve zorunlu olması ve diğer üye
devletlerden işçilerin hariç tutulması
bir gerekçe teşkil etmemesi gerektiği anlamına gelmektedir. Bir öğretmen
veya doktorun ilgili üye devletin
lisanını oldukça akıcı konuşmasının talep edilmesi oldukça makul kabul
edilebilirken, bir yol temizleme aracı veya kamyon şoförünün benzer lisan
yeterliliğine sahip olmasını istemek mantıksızdır. “Yabancılar için özel eleman
alma prosedürü” olmamalıdır(3(2).madde).
Bir şirkette istihdam edilen yabancı
sayısını veya oranını kısıtlamaya dönük üye devlet kararı formundaki
ayırımcılık diğer üye devlet vatandaşlarına uygulanmamalıdır (4. madde).
İstihdam ofisleri , Avrupalı işçiye “iş arayan kendi vatandaşlarına verilen
desteğin aynısını vermelidir (5. madde). Genel kural olarak bu kişilerin işe
alınması, “vatandaşlık temelinde ayrımcılık niteliğindeki” meslekî veya diğer kriterlere dayandırılmamalıdır(6.
madde).
Diğer bir üye ülke vatandaşı olan
işçi istihdam koşulları itibariyle “ulusal işçilerden farklı muamele”ye tâbi
tutulamaz ve ulusal işçilerle aynı sosyal, vergi, meslekî eğitim ve yeniden
eğitim imkânlarından yararlanır (7.madde). Bu hüküm, Adalet Divanının pek çok
kararına konu olmuştur ve mahkeme genel olarak ulusal işçilere objektif işçi
statüleri nedeniyle veya ikamet haklarının doğası uyarınca verilen ve diğer üye
devlet işçilerine genişletilmesinin bu işçilerin topluluk içinde dolaşımına
imkân sağlayan bütün avantajlardan çalışma sözleşmesiyle ilişkili olsun
olmasın, göçmen işçileri ve ailelerinin yararlanma hakkı olduğuna
hükmetmiştir[26]. 612/68 sayılı Tüzüğün 7. maddesi kalabalık aileler için kamu ulaştırma
ücreti indirimini[27] çocuk yetiştirme yardımını [28] cenaze yardımını[29] ve
evli olmayan çiftlerin ikamet iznini[30] kapsayacak şekilde düzenlenmiştir.
Aynı zamanda, sendika üyeliği itibariyle de “eşit muamele” yapılmalıdır.
(8.madde). AB’li işçi “ulusal işçilere tanınmış” olan bütün barınma
imkânlarından yararlanmalıdır (9.madde). Bu imkân, üye devletlerin kendi
vatandaşlarına sağladığı sosyal barınma ve düşük faiz oranıyla borçlanma ve ev
alma olanaklarından yararlanmayı kapsamaktadır.[31] 12. madde, genel eğitim,
çıraklık ve meslekî eğitim kurslarının işçilerin çocuklarına açık olmasını
gerektirir. Ayırımcılık yapılmaması genel prensibinin uygulanması çerçevesinde,
göçmen işçilerin çocukları, ilgili üye devlet vatandaşlarına eşit bir şekilde üniversiteye
girme ve aynı zamanda kredi ve burs alma imkânlarından yararlanmaktadırlar.
1612/68 sayılı tüzük, aynı zamanda
işçilerin aile fertlerinin kendilerini, bir üye devlet vatandaşı olup başka bir
üye devlet topraklarında istihdam edilen bir işçi yerine koyma hakkına ilişkin
hükümler içermektedir. Aile fertlerinin de bu üye devlette çalışma hakları
bulunmaktadır. (10. ve 11.maddeler) Bu hükümler, göçmen işçinin eşini, 21.madde
kapsamında kendi soyundan gelen veya bakmakla yükümlü olduğu kişileri ve bakmakla
yükümlü olduğu kendisinden büyük akrabalarını kapsamaktadır. Bir üye devletin
vatandaşı olsun veya olmasın, aile fertleri bu hükümler tarafından
kapsanmaktadır. Dikkat edilmelidir ki “eş” sadece fiilen evli olması koşuluyla
göçmen işçinin aile ferdi sayılmaktadır. Ayrılmış olmalarına rağmen resmen
boşanmamış kişiler aile ferdi olarak kabul edilmeye devam edilmesine rağmen,
evli olmayan çiftler[32] ve boşanmış olanlar[33] kapsama girmektedir.
3.2. İkamet Hakkı
Göçmen işçilerin ilgili üye devlete
girme ve ikamet hakkı 68/360 sayılı direktifte[34] detaylı bir şekilde
düzenlenmektedir. Bu direktif, ülkeye girdiği kimlik bilgilerini ve iş teyidini
ibraz etmesi halinde, ilgili üye devletin göçmen işçiye ikamet izni vermesini
şart koşmaktadır (4.madde). Normal olarak beş yıl süreyle geçerli olan ikamet
izni, otomatik olarak yenilenebilmektedir. (6(1).madde) Kişinin üç aydan kısa
süreli ise ikamet iznine ihtiyacı yoktur. Kişinin işi 3 ila 12 ay süreli ise,
çalışma süresiyle sınırlı ikamet izninin, yetkili istihdam ofisi tarafından
teyit edilmesi şartıyla, işçinin hastalık veya kaza nedeniyle geçici olarak iş
yapma yeteneğini yitirmesi veya isteği dışında işsiz kalması gerekçeleriyle
geri alınması mümkün değildir. (7(1).madde). Beş yıllık ikamet izninin ilk defa
yenilenmesi sırasında, ilgili üye devlet, işçinin on iki ayı aşan bir süredir
isteği dışında işsiz olması halinde, bu iznin geçerliliğini on iki ay ile
sınırlayabilmektedir.(7(2).madde) İlgili üye devlet, bir üye devlet vatandaşı
olmayan aile fertlerinden vize isteyebilmekte, ancak “gerekli vizenin alınması
için her türlü kolaylığı göstermektedir. (3(2).madde) Aile fertleri, bir üye
devlet vatandaşı olsalar da olmasalar da , ilgili üye devletin topraklarına
girişlerin ilişkin belgeleri ve işçi ile akrabalığını kanıtlayan dokümanları
(örneğin doğum veya evlilik sertifikası) ibraz etmeleri halinde ikamet izni
alabilmektedir. (4(3) ve (4). maddeler). Bir üye devlet vatandaşı olmayan aile
fertlerinin işçinin çalıştığı üye devlette çalışma hakları vardır ve çalışma
iznine ihtiyaçları yoktur.ancak göçmen işçinin bakmakla yükümlü olduğu üçüncü
ülke vatandaşı aile fertleri sadece göçmen işçinin çalışmakta olduğu üye
devlette çalışabilir ve ikamet edebilir; kişisel olarak başka bir üye devlette
serbest dolaşım hakları bulunmamaktadır. Sadece kendileri bir üye devlet
vatandaşı olan aile fertleri topluluk hukuku kapsamında kendi serbest dolaşım
ve ikamet hakkına sahiptir.
Çalışma sona erdikten sonra bir üye
devlette kalma hakkı 1251/70 sayılı tüzükte düzenlenmektedir. Bu tüzük, ilgili
ülkede öngörülen emeklilik yaşına ulaşmış olan, en azından son 12 aydır orada
çalışan ve 3 yıldan uzun süredir düzenli olarak ikamet eden kişilere üye
devlette sürekli olarak kalma hakkı vermektedir. İstem dışı işsizlik süreleri bu
değerlendirmeler kapsamında çalışma olarak kabul edilmektedir. İkamet koşulu
çalışma yeterliliğini yitirmiş kişiler bakımından 2 yıla indirilmiştir ve eğer
bu yitirmeye üretim kazası veya meslekî hastalık neden olduysa, ikamet için
herhangi bir koşul bulunmamaktadır. Tüzük, emekli işçinin aile fertlerine, işçi
ölmüş olsa dahi, ilgili üye devlette sürekli ikamet hakkı vermektedir. 1612/68
sayılı tüzük tarafından verilen eşit muamele hakkı, 1251/70 sayılı tüzük
kapsamındaki kişilere de uygulanmaktadır.
Kendi hesabına çalışan kişilerin
ilgili üye devlete giriş ve ikameti 73/148 sayılı direktifle düzenlenmektedir
ve bu tüzük kendi hesabına çalışan kişilere aynen işçilere uygulanmakta olan
beş yıllık ikamet izni hakkını vermektedir. 3 aydan daha uzun süre için hizmet
sağlayan veya alan kişilerin hizmetin sunulduğu süre boyunca geçerli ikamet
izni almaya hakları bulunmaktadır. 75/34 sayılı direktif, bu kişilere, 1251/70
sayılı tüzük kapsamında işçilere uygulanmakta olan koşullarda, kendi hesabına
faaliyetlerini sürdürdükleri üye devlette kalma hakkı vermektedir.
Ekonomik olarak aktif kişiler
hakkındaki bu spesifik düzenlemelerden ayrı olarak, konsey, 1990’lı yılların
başlarında, ekonomik olarak aktif olmayan kişilerin ikamet hakkına ilişkin üç
direktif kabul etmiştir. 90/365/EEC sayılı direktif meslekî aktivitelerini sona
erdirmiş ve başka bir üye devlette hiç çalışmamış kişilere; 93/96/EC sayılı
direktif ise genel amaçlıdır ve ilke olarak, kendi ikamet hakkıyla ilgili başka
bir yasal araca başvuramayan bütün AB vatandaşlarına uygulanır. İkamet hakkı
için en önemli koşullardan birisi, kişinin ve aile fertlerinin, ilgili üye
devlette tüm riskler itibariyle hastalık sigortası kapsamında olması ve ikameti
süresince ilgili üye devletin sosyal güvenlik sistemine yük olmasını sağlayacak
yeterli kaynaklara sahip olmasıdır. Bu koşullar yerine getirildiğinde,
90/364/EEC ve 90/365/EEC sayılı direktifler uyarınca beş yıllık ikamet izni
verilmek zorundadır. 93/96/EC sayılı direktif ilgili üye devletin öğrenciler
için ikamet izni süresini muhtemel eğitim süresi ile sınırlanmasına izin
vermektedir. Bu direktiflerin bir sonucu olarak, ılıman iklimli üye devletlerde
emekli olmak isteyen emekliler gibi, daha önceden topluluk hukuku kapsamında
başka bir üye devlette yaşama hakkı olmayan kişiler artık bu haklara sahiptir.
3.3 Kamu Politikası
Kısıtlamaları
AB vatandaşlarının serbest dolaşım
hakkı genellikle kamu düzeni, kamu güvenliği ve kamu sağlığı gerekçelerine
dayanan sınırlamalara tâbidir. Bu husus, yabancıların dolaşım ve ikametine
ilişkin olarak kamu politikası, kamu düzeni ve kamu sağlığı gerekçelerine
dayanan spesifik önlemlerin koordinasyonu hakkındaki 64/221 sayılı direktifte
detaylı olarak düzenlenmiştir. Bu direktif, üye devletlerin kamu düzeni, kamu
güvenliği ve kamu sağlığı gerekçelerine dayanarak, kendi topraklarına giriş,
ikamet izinlerinin verilmesi ve yenilenmesi veya kendi topraklarından sınır
dışı etme konusunda aldığı bütün önlemlerle ilgilidir. Kamu düzeni ve kamu
güvenliği gerekçelerine dayanarak alınan önlemler münhasıran ilgili bireyin
kişisel davranışlarına dayanmalıdır. Daha önceki cezai mahkumiyetler bu tür
önlemler alınması için baz teşkil etmezler. İdari prosedürlere uyum konusunda
ihmal bir AB vatandaşının bir üye devletten sınır dışı edilmesini haklı göstermez.
Bu tür davada, Fransız vatandaşı Royer, Belçika’da bir kafe ve dans salonu
işletmekte olan eşinin yanına gider. Yerel otoritelere kayıt yaptırmayı ihmal
eder ve sonuç olarak 68/360 sayılı direktifte öngörülen ikamet kartı
düzenlenmez. Bu davada mahkeme , ikamet hakkının bizzat Antlaşma’nın
kendisinden kaynaklandığına ve ikamet kartının sadece bu hakkı kanıtlayan bir
belge olduğuna, kayıt olma zorunluluğuna uyma konusundaki ihlalin adı geçenin
Belçika’dan sınır dışı edilmesini haklı çıkarmayacağına hükmetmiştir. Bir üye
devletin, sadece, kişinin davranışlarının toplumun temel çıkarlarına gerçek ve
ciddi tehdit oluşturması halinde bir AB vatandaşının sınır dışı edilmesi için
kamu politikası gerekçesine dayanabilme hakkı bulunmaktadır.
Topraklara girişin reddedilmesini
veya ilk ikamet izninin düzenlenmesinin reddedilmesini haklı kılan hastalık
veya engellilik halleri 64/221 sayılı direktifin ekinde sayılmaktadır. Burada
iki tür hastalık sayılmaktadır; kamu sağlığını tehlikeye düşürebilecek hastalıklar
(verem, frengi ve diğer bulaşıcı hastalıklar) ve kamu politikasını ve kamu
düzenini tehdit eden hastalık ve engellilikler (uyuşturucu bağımlılığı, ciddi
akıl hastalıkları vb.).
4. SOSYAL GÜVENLİK
Son olarak topluluk Birlik
içerisinde dolaşmakta olan kişilerin bu esnada sosyal güvenlik haklarını
yitirmesinin önlenmesini amaçlayan çok spesifik bir yasal düzenleme
yapılmıştır. Konsey, işçiler, kendi hesabına çalışanlar ve bunların aile
fertlerine ilişkin ulusal sosyal güvenlik sistemlerini koordine eden 1408/71
sayılı Tüzüğü kabul etmiştir. Bu Tüzük, 1998 yılının Haziran ayında, kendileri
için özel bir sistem kapsamında sigorta edilmiş devlet memurlarını kapsayacak
şekilde değiştirilmiş, şubat 1999 tarihinde ise öğrencileri kapsayacak şekilde
genişletilmiştir. Bu koordinasyonun temel amacı, milli sosyal yasaların, ulusal
sınırları geçtiklerinde, işçilerin ve kendi hesabına çalışan kişilerin üzerinde
negatif etki yapabilecek unsurların düzeltilmesidir.
Ulusal sosyal güvenlik
sistemlerinin koordinasyonunu amaçlayan
Topluluk sistemi hiçbir şekilde üye devletlerin sosyal koruma mevzuatını
uyumlaştırmayı aramaz. Ulusal sosyal güvenlik sistemleri arasındaki mevcut
farklılıkları olduğu gibi bırakır. Bu husus hangi koşullarda hangi ödemelerin
yapılacağı da dahil olmak üzere, üye devletlerin uygun gördükleri sosyal
güvenlik sistemini organize ve finanse etme konusunda serbest oldukları
anlamına gelmektedir. Bu koordinasyonun temel ilkeleri aşağıda yer almaktadır.
●Vatandaşlığa
dayalı ayrımcılığın yasaklanması,
●Kişinin
ekonomik faaliyetini sürdürdüğü üye devletin sosyal güvenlik mevzuatının
uygulanması,
●Yararlananın
ikamet etmediği “veya artık etmediği” üye devletteki haklarının transferi,
●Bu
hakların kazanılması için öngörülen sürenin tamamlanmasında zaman kayıplarının
önlenmesi amacıyla, farklı üye devletlerde geçen sürelerin birleştirilmesi.
Örneğin, 1408/71 sayılı
Direktif kapsamında birkaç farklı üye
devlette asgari bir yıl çalışmış ve sosyal sigorta primi ödenmiş bir kişi,
ilgili üye devletlerin her birinden yaşlılık aylığı alacaktır. İlave olarak, bu
aylık kişinin hangi üye devlette yaşadığına bakılmaksızın ödenecektir. Bu
Tüzük, spesifik şart ve istisnalardan genel hükümlere son derece karmaşık
kurallar setini oluşturmaktadır.
Ayrıca Tüzük, Avrupa Adalet
Divanının kesin analizlerle fiilen uygulanmakta olan yasayı çok karmaşık hale
getiren 400’den fazla kararına konu olmuştur. Örneğin, Hoever&Zachov[35]
Davasında mahkeme Alman çocuk yetiştirme yardımının 1408/71 sayılı Tüzük
kapsamında “aile yardımı” tanımı içine girdiğine ve dolayısı ile yabancı
işçinin eşine ödenmesi gerektiğine hükmetmiştir.
1408/71 sayılı Tüzük sadece AB
vatandaşları ile aile fertlerine uygulanmaktadır. Bir AB üye devletinde çalışan
3. ülke vatandaşı bu ülkedeki sosyal güvenlik sistemi tarafından kapsanacaktır.
Başka bir üye devlete taşınmaları halinde koordinasyondan ve sürelerin
birleşmesi kuralından yaralanmayacaktır. Bununla beraber Komisyon 1408/71
sayılı Tüzüğün bir üye devlette yasal olarak ikamet etmekte olan 3. ülke
vatandaşlarına genişletilmesi için bir öneri[36] hazırlanmıştır. Bu önerinin
mevcut üye devletler tarafından kabul edilmesi ve 2003 yılında bazı noktalarda
yürürlüğe girmesi beklenmektedir.
1408/71 sayılı Tüzük sadece yasal
sosyal güvenlik sistemlerine uygulanmaktadır. Meslekî emeklilik sistemi, ilke
olarak bu kapsam girmemekte ve bunun yerine Topluluk içinde dolaşan işçiler ve
kendi hesabına çalışan kişilerin ilave emeklilik haklarının korunması
hakkındaki 98/49/EC sayılı Direktif tarafından kapsanmaktadır. Bu direktif bir
kişinin serbest dolaşım hakkını kullanarak bir emeklilik sisteminden ayrılıp
başka bir üye devlete gitmesi halinde,
kişinin kaybedilmiş emeklilik haklarının sistemden ayrılmakla birlikte ülkede
kalan kişilerle eşdeğer bir şekilde değerlendirilmek zorunda olduğunu
belirtmektedir. Sistemin yerleşik olduğu üye devlette artık yaşamayan ilave
sistemin üyeleri, Avrupa Birliğinde nerede olurlarsa olsunlar, vergi ve muamele
giderleri düşüldükten sonra kalan net emekli maaşının ödenmesi hakkına
sahiptir. Geçici olarak bir başka üye devlette görevlendirilen işçilerin ilave
emeklilik sistemine katkıda bulunmaya devam etmelerine izin verilmelidir.
5. ULUSLARARASI ANLAŞMALAR
5.1. Avrupa Ekonomik Alanı
Anlaşması
En kapsamlı anlaşmalardan birisi,
Norveç, İzlanda ve Liechtenstein vatandaşlarını işçilerin ve kendi hesabına
çalışanların serbest dolaşımı ve aynı zamanda vatandaşların Birlik içinde
hizmet sunma hakkı konusundaki AB mevzuatı kapsamına alan Avrupa Ekonomik Alanı
hakkındadır. Bu durum Norveç, İzlanda ve Liechtenstein vatandaşlarının fiilen
AB vatandaşları gibi serbest dolaşım hakkına sahip olduğu ve doğal olarak AB
vatandaşlarının da bu üç devletin topraklarında aynı haklara sahip olduğu
anlamına gelmektedir.
5.2. Avrupa Topluluğu Üye
Ülkeler ve İsviçre Arasında Kişilerin Serbest Dolaşımı Hakkında Anlaşma
Avrupa Birliği üye ülkeler ve
İsviçre arasında “Kişilerin Serbest Dolaşımı Hakkında Anlaşma” 1 Haziran 2002
tarihinde yürürlüğe girmiştir. Bu anlaşma İsviçre vatandaşlarının çalışma
iznine ihtiyaç duymaksızın herhangi bir üye devlette çalışmasına izin
vermektedir. İsviçre, çalışmak, kendi işini kurmak veya hizmet sunmak isteyen
AB vatandaşlarına ikamet izni sağlamak zorunda olduğundan İsviçre de çalışmak
isteyen AB vatandaşları için durum biraz karmaşıktır. İsviçre sınırında
yaşayanlar veya 4 aydan kısa süreli çalışan
veya hizmet sunanlar için bu tür ikamet iznine gerek yoktur. AB
vatandaşı bir kez ikamet izni aldığında, İsviçre işçi piyasasına serbestçe
girebilmekte ve çalışma şartlarında olduğu kadar vergi ve sosyal avantajlar
bakımından da eşit muameleden yararlanabilmektedir. İsviçre İkamet iznine sahip
bir AB işçisi milliyetleri ne olursa olsun aile fertlerini İsviçre’ye getirme
hakkına sahiptir. Anlaşma İsviçre’nin Anlaşmanın yürürlüğe girişini takip eden
ilk iki yılda ulusal öncelik kuralını uygulamasına ve ilk altı yılda ise ikamet
izni için yıllık kota belirlemesine izin vermektedir.
5.3. Avrupa Anlaşmaları
Avrupa Birliği ve üye devletler,
Merkez ve Doğu Avrupa ülkeleri ile “Avrupa Anlaşmaları” olarak bilinen ortaklık
anlaşmaları imzalamışlardır. Bu anlaşmalar ilgili ülke vatandaşlarına işçilerin
serbest dolaşımı hakkını vermemektedir. Dolayısıyla MDAÜ vatandaşlarının üye
devletlerin işçi piyasalarına girişleri ulusal yasa konusu olmaya devam etmekte
ve çalışma izni almaları gerekmektedir. Ancak, ayrımcılıktan ve göçmen
işçilerin istismarından kaçınmak için söz konusu kişiler bir üye devlette yasal
olarak istihdam edildiklerinde ücret ve çalışma koşulları bakımından eşit
muamele hakkına sahip olmaktadırlar. Örneği Almanya da süreyle sınırlı sözleşme
kapsamında çalışmakta olan Polonyalı kadına arkadaşlarının süresiz bir sözleşme
yapmaları üzerine onlarla aynı sözleşme
yapma hakkı verilmiştir. Avrupa anlaşması aynı zamanda sınırlı sosyal güvenlik
hakları da vermektedir. Örneğin işçinin çalışmakta olduğu üye devlette hak
ettiği her türlü sosyal güvenlik geliri veya emekli aylığı ülkesinde kendisine
geri ödenmektedir. Bununla beraber bu sosyal güvenlik hakları ilgili sosyal
güvenlik ödemeleri ve bunların ne şekilde diğer ülkeye transfer edileceği
hakkında ayrıntılı hükümlerin Ortaklık
Konseyi tarafından kabul edilmesine bağlı olup, henüz kabul edilmemiştir. Sonuç
olarak bireyler henüz Avrupa Anlaşmalarının
sosyal güvenliğe ilişkin hükümlerine tâbi hale gelmemişlerdir. Ab üyesi
devletlerde Avrupa Anlaşmaları Topluluk hukukunun bir parçasını oluşturmakta ve
bütün üye devletler Avrupa Adalet Divanı son mahkeme olmak üzere bunların
layıkıyla uygulandığını garanti etmek zorundadır. Ancak Avrupa Anlaşmasını
imzalamış olan ülkeler AB’ye girdiklerinde bu ülkelerin vatandaşlarının, sosyal
güvenlik sistemlerinin koordinasyonu hakkındaki 1408/71 sayılı Tüzük tarafından
kapsanacağı açıktır.
Bütün Avrupa anlaşmaları,
başlangıçtan itibaren aday ülkelerin firmalarına, şube ve acentelerine AB
içinde yerleşme hakkı vermektedir. Buna tek kişinin mülkiyetinde olan küçük hizmet şirketleri de dahildir ve
hemen hemen bütün durumlarda kendi hesabına
çalışan kişilerin yerleşmesi de kapsama girmektedir. Ancak, firmalar
sadece eleman alma ve işten çıkarmadan sorumlu olan ve firma için çok nitelikli
uzman konumunda üst düzey idareci olarak yabancı “kilit personel”
çalıştırabildiklerinden yerleşme otomatik olarak dolaşım hakkını
sağlamamaktadır.
5.4. AET-Türkiye Ortaklık
Anlaşması
Tarihsel olarak AET’nin kişilerin
serbest dolaşımına referans yapan ilk uluslararası anlaşmalarından birisi
Türkiye ile yapılan ortaklık anlaşmasıdır. Bu anlaşma Ankara da 12 Eylül 1963
tarihinde imzalanmış ve 23 Aralık 1963 tarihli Konsey Kararı ile Topluluk
tarafından onaylanmıştır. Anlaşmanın 12.maddesinde taraflar kendi aralarında
işçilerin serbest dolaşımını kademeli olarak temin etmek amacıyla, AET
anlaşmasının 48., 49. ve 50. maddelerinin (AB anlaşmasının 39, 40 ve 41.
maddeleri) yol gösterici olması konusunda mutabakata varmıştır.
23 Kasım 1970 tarihinde, taraflar
Ortaklık anlaşmasına ek olarak Katma Protokolü imzalamışlardır. Bu protokol 19
Aralık 1972 tarih ve 2760/72 sayılı Konsey Tüzüğü ile Topluluk tarafından
onaylanmıştır.
Anlaşma’nın 12.maddesinde taraflar
kendi aralarında işçilerin serbest
dolaşımını kademeli olarak temin etmek amacıyla AET anlaşmasının 48.,
49. ve 50.maddelerinin (AB anlaşmasının 39., 40. ve 41.maddeleri) yol gösterici
olması konusunda mutabakata varılmıştır.
23 Kasım 1970 tarihinde taraflar
ortaklık anlaşmasına ek olarak Katma Protokolü imzalamışlardır. Bu protokol 19
Aralık 1972 tarih ve 2760/72 sayılı Konsey Tüzüğü ile Topluluk tarafından
onaylanmıştır. Protokolün 36.maddesi serbest dolaşımın Anlaşmanın 12.maddesinde
belirtilen prensipler doğrultusunda anlaşmanın yürürlüğe girişini takip eden12.
ve 22.yıllar arasında kademeli olarak sağlanacağını ve Ortaklık Konseyi’nin bu
amaçla gerekli kuralları kararlaştıracağını öngörmüştür. Adalet Divanı bu
hükümlerin sadece bir program belirlediğini ve örneğin ulusal mahkemelerde
bireylerin bu hükümlere dayanarak dava açmalarını sağlayacak şekilde açık ve
koşulsuz olarak doğrudan etki yapma yeterliliğinde olmadığını
değerlendirmektedir.
Ortaklık Konseyi, anlaşmanın
12.maddesinin uygulanması konusunda 2/76 ve 1/80 sayılı kararı kabul etmiştir.
Halen geçerli olan 19 Eylül 1980 tarih ve 1/80 sayılı karar, Türk işçilerin üye
devletlerde serbest dolaşım hakkını sağlamamaktadır. 1/80 sayılı Kararın 6.
maddesi halihazırda yasal olarak bir üye devletin işçi piyasasına entegre olmuş
Türk işçilerine aşağıdaki hakları vermektedir :
●
Yasal olarak bir yıllık istihdamın sonrasında, eğer iş imkânı varsa, Türk
işçisi aynı işveren için çalışma izninin yenilenmesi hakkına sahiptir.
●
Aynı işyerinde yasal olarak 3 yıllık istihdamın sonrasında, Türk işçisi, aynı
meslekte başka bir işyerine iş başvurusunda bulunabilir.
●
Yasal olarak 4 yıllık istihdamın sonrasında Türk işçisi herhangi bir ücretli
işe serbestçe girme hakkını kazanır.
AET/Türkiye Ortaklık Anlaşması’nın
hiçbir hükmü Türk vatandaşlarına bir üye devlette çalışmak üzere dolaşım
hakkını vermemektedir. Türk işçilerinin işçi piyasasına girişi ilgili üye
devletin ulusal yasalarının konusudur ve bu genellikle Türk işçisinin çalışma
izni alması gerektiği anlamına gelmektedir. Ancak, Türk vatandaşı bir üye
devlette yasal olarak çalışmaya başladığı andan itibaren 1/80 sayılı Kararın
hükümleri uygulanacaktır.
AET/Türkiye Anlaşmasının kendisi
Türk işçilerine herhangi bir ikamet hakkı vermemektedir. Bununla beraber,
Adalet Divanı, 1/80 sayılı kararında 6(1) maddesi kapsamında sürekli istihdam
hakkının ikamet hakkına karşılık geldiğini aksi takdirde işçi piyasasına giriş
hakkından mahrum kalması sonucu doğuracağını kararlaştırmıştır.
Ortaklık konseyi ayrıca Avrupa
Toplulukları üye devletlerinin sosyal güvenlik sistemlerinin Türk işçilerine ve
onların aile fertlerine uygulanması hakkında3/80 sayılı Kararı kabul etmiştir.
Bu karar 19 Eylül 1980 tarihinde kabul edilmiş olmasına rağmen, Bakanlar
Konseyi bu kararın uygulanmasına ilişkin bir tüzük kabul etmemiştir. Sonuç
olarak Adalet divanı 3/80 sayılı kararın uygulanabilir olmadığını ve bireylerin
ulusal mahkemelerde bunlara dayanamayacağını kararlaştırmıştır. Daha sonraki
bir davada, Mahkeme bir AB üyesi devlette ikamet eden Türk işçilerinin eşit
muamele görmesini garanti eden3/80 sayılı Kararın 3. maddesinin doğrudan
uygulanabilir olduğunu kararlaştırmıştır. Söz konusu davada Almanya da ikamet
eden Türk işçisi Alman aile yardımından Bir Alman vatandaşıyla aynı koşullarda
yararlanma hakkını elde etmiştir.
AET/Türkiye anlaşması kapsamında AB
üyesi devletlerdeki Türk vatandaşları, AB’nin Avrupa anlaşmaları yaptığı
ülkelerin vatandaşlarının faydalandığı haklardan daha büyük haklara sahiptir.
BU durum bir ölçüde AET/Türkiye Anlaşması hakkında Avrupa Adalet divanında çok
yoğun davalardan ve bir ölçüde de belirli bir zaman diliminde yasal olarak çalışmakta
olan Türk işçilerine ilgili üye devletin işçi piyasasında belli dereceye kadar
serbestlik sağlayan Anlaşma metninden kaynaklanmaktadır. AET/Türkiye Anlaşması
halihazırdaki bütün üye devletler ve Avrupa Birliği’ne girecek olan yeni
ülkeler tarafından uygulanmak zorundadır.
6. AVRUPA BİRLİĞİ’NİN GENİŞLEMESİ
AB’ye katılmak üzere başvurmuş olan
13 aday ülke vardır. İşçilerin serbest dolaşımının siyasi ve pratik önemi,
AB’yi işçilerin tam olarak serbest dolaşımının yürürlüğe konulması konusunda
geçiş dönemi düzenlemeleri önermeye yöneltmiştir. Kişilerin serbest dolaşımı
başlığı kapsamında halihazırdaki üye devletler aday MDAÜ’lerin Avrupa Birliğine
girişlerinde işçilerin serbest dolaşımı için geçiş dönemi düzenlemeleri konusunda mutabakata
varmışlardır. Bu bir ölçüde İspanya ve Portekiz’in girişlerinde kullanılan
modele dayanmakla birlikte daha esnektir:
●
Beş yıllık genel bir geçiş dönemi,
●
İki yıllık başlangıç geçiş dönemi, Komisyon bu sürenin sonunda geçiş dönemi
önlemlerinin işleyişine ilişkin olarak rapor hazırlayacaktır. Aynı tarihte,
bütün üye devletler bu geçiş dönemi düzenlemelerinin kaldırılması veya 3 yıl
daha devam ettirilmesi konusunda niyetlerini açıklamak zorundadır.
●
Aday ülkelerin talep etmesi durumunda gözden geçirme ;
●
İşçi piyasasında ciddi bozulmalar olması halinde geçiş döneminin iki yıl daha
uzatılması imkânı,
●
Yalnızca bu konuya ilişkin sınırlamaların devam ettiği süre boyunca ve sadece
Almanya ve Avusturya için geçerli olmak üzere bazı hassas sektörlere (örneğin
inşaat ve endüstriyel temizleme) ciddi bozulmalar olması halinde söz konusu
sektörlere yönelik olarak sınır ötesi hizmet hükümlerinin sınırlandırılması
imkânı.
Bu durum girişi takip eden iki
yıllık süre zarfında halihazırdaki üye devletlerin göç ve yeni üye devletlerin vatandaşlarının
işçi piyasasına girişi konusunda yeni üye devletlerinin vatandaşlarının işçi
piyasasına girişi konusunda kendi ulusal kuralları uygulayacakları anlamına
gelmektedir.Dolayısıyla pratikte yeni üye devletlerin işçilerinin üye
devletlerde çalışabilmek için çalışma izni almaları gerekmektedir. Bir üye
devlette çalışma izninin olması diğer üye devlette çalışma hakkını
vermemektedir. Yeni devletin girişini takip eden ikinci yılın sonunda komisyon eski üye devletlerin göç ve göç ve
işçi piyasasına giriş konusundaki ulusal mevzuatlarını nasıl uyguladıkları
hususunda bir rapor hazırlayacaktır. Ve eski üye devletler kendi ulusal önlemlerini devam ettirip
ettirmeyeceklerini veya işçi piyasalarını tamamen açıp işçilerin serbest
dolaşımı alanındaki Topluluk kurallarını uygulayıp uygulamayacaklarını
açıklayacaklardır. Eski üye devletler, yeni üye devletlerin girişini takip eden
beş yıllık sürede ulusal önlemlerini
devam ettirebilirler. Ancak bundan sonra serbest dolaşıma ilişkin Topluluk
kurallarını uygulamak zorundadırlar.
Buna yegane istisna, yeni üye
devletten gelen işçiler dolayısıyla bir eski devletin işçi piyasasında
ciddi bozulmaların ortaya çıkması veya bozulma tehdidi ile karşılaşmasıdır. Bu
koşullarda işçi piyasasına girişi sınırlayan ulusal önlemler iki yıl daha
uygulanabilmektedir.
Eğer bir eski üye devlet, yeni üye
devletin vatandaşlarının kendi işçi piyasasına girişini kısıtlarsa, yeni üye
devlet de ilgili ülkenin vatandaşlarına mukabil kısıtlamalar
uygulayabilecektir. Yukarıdaki geçiş dönemi düzenlemeleri, kendi hesabına
çalışanlara veya turist, öğrenci ve emekli gibi başka nedenlerle dolaşanlara
değil, sadece işçilere uygulanmaktadır.
* Derleyen: Mustafa E.
Yılmaz,
Erciyes, İşletme,
Lisans Programı.
DİPNOT - REFERANS
[1]
Yeni Avrupa İşçi Piyasası hakkında Komisyon Bildirisi COM (2001) 116 final.
[2]
Martina Sala Davası, C-85/96, ECR, I-2691.
[3]
Bosman Davası C-415/93,ECR (1995) I-4921.
[4]
Martina Sala Davası, ECR (1988) I-2691 & Grzelczyk Davası, ECR (2001),
I-6193.
[5]
Grzelczyk Davası, ECR (2001), I-6193.
[6]
Vander Elst Davası C-43/93, ECR (1994) I-3803.
[7]
Awoyemi Davası C 230/97, ECR (1998) I-6781.
[8]
COM (2001) 127 final.
[9]
Schumacher Davası C (279/93), ECR (1995) I-0225.
[10]
O’Flynn Davası C-237/94, ECR (1996) I-2617.
[11]
Hoekstra Davası C-75/63, ECR (1964)
1977.
[12]
Levin Davası C-532/81, ECR (1982) 01035 & Kempt Davası C 139/85, ECR (1986)
01741.
[13]
Bettray Davası C-344/87, ECR (1989) 01621.
[14]
Asscher Davası C-107/94, ECR (1996) I-3089.
[15]
Levin Davası C-532/81, ECR (1982) 01035.
[16]
Komisyon ile Belçika arasındaki Dava C-149/79 ECR (1980) 3881.
[17]
Komisyon ile Belçika arasındaki Dava C-149/79 ECR (1980) 3881 Komisyon ile
Fransa arasındaki Dava C-307/84 ECR (1986) 1725.
[18]
25 Şubat 1964 tarih ve 64/221 sayılı Konsey Direktifi (ATRG) L 56 , 4.4.1964.
[19]
Antonissen Davası C-292/89, ECR (1997) I-0441.
[20]
Martina Sala Davası C-85/96 & Fehmi El Al Davası C-33/99, ECR (2001) I-02415 & Rundgren
Davası C-389/99 ECR (2001) I-03731 & C-57/96 Sayılı Dava ECR (1997) I-6689.
[21]
C-57/96 Sayılı Dava ECR (1997) I-6689.
[22]
Lair Davası C-39/86, ECR (1988) 03161, Raulin Davası C-357/89, ECR (1992)
I-01027 & Bernini Davası C-3/90 ECR(2001) I-04261.
[23]
Leclere Davası C-43/99, ECR (2001) I-04265.
[24]
Topluluk içinde işçilerin serbest dolaşımı hakkında 15 Ekim 1968 tarih ve 1612/68
sayılı Konsey Tüzüğü.
[25]
Groener Davası C 379/87, ECR (1989) 03967.
[26]
Daek Davası C 207/78, ECR (1978) 2019.
[27]
Cristini ve SNCF Davası C-32/75, ECR (1975) 1085.
[28]
Martina Sala Davası C-85/96, ECR (1998) I-2691.
[29]
O’Flynn Davası C-237/94, ECR (1996)
I-2617.
[30]
Reed Davası C-59/85, ECR (1986) 1283.
[31]
Komisyon ile İtalya arasındaki Dava C-63/86, ECR (1988) 0029.
[32]
Reed Davası C-59/85, ECR (1986) 1283.
[33]
Diatta ve Land Berlin arasındaki Dava C-267/83, ECR (1985) 00567.
[34]
Üye Devletlerin İşçilerin ve Ailelerin Topluluk içindeki dolaşım ve ikameti
üzerindeki kısıtlamaların kaldırılması hakkında 15 Ekim 1968 tarih ve 68/360
sayılı Konsey Direktifi (ABRG L 257, 19.10.1968).
[35]
C-245/94 sayılı Dava, ECR (1996) I-4895.
[36] COM (2002) Final.