AKADEM<İ>KTİSAT

 

 

AVRUPA BİRLİĞİ’NİN KİŞİLERİN SERBEST DOLAŞIMI MÜKTESEBATI VE TÜRKİYE’NİN UYUMU

 

 

 

İÇİNDEKİLER:

 

1. TOPLULUK HUKUKUNDA KİŞİLERİN SERBEST DOLAŞIMI

2. TOPLULUK HUKUKUNUN YASAL ÇERÇEVESİ

2.1. Anlaşma Hükümleri

2.2. Farklı Muamele Yapılmaması

2.3. İstihdam İmkânları

 

3. İKİNCİL MEVZUAT

3.1. İşçilerin Serbest Dolaşımı

3.2. İkamet Hakkı

3.3 Kamu Politikası Kısıtlamaları

 

4. SOSYAL GÜVENLİK

 

5. ULUSLARARASI ANLAŞMALAR

5.1. Avrupa Ekonomik Alanı Anlaşması

5.2. Avrupa Topluluğu Üye Ülkeler ve İsviçre Arasında Kişilerin Serbest Dolaşımı Hakkında Anlaşma

5.3. Avrupa Anlaşmaları

5.4. AET-Türkiye Ortaklık Anlaşması

 

6. AVRUPA BİRLİĞİ’NİN GENİŞLEMESİ

 

 

 

1. TOPLULUK HUKUKUNDA KİŞİLERİN SERBEST DOLAŞIMI

            AB vatandaşlarının Birlik içerisinde serbestçe dolaşma hakkı Avrupa entegrasyonunun köşe taşlarından birisidir. Bir üye devlette ikamet ve çalışma hakkı, malların, sermayenin, hizmetlerin ve kişilerin serbest  dolaşımının mevcut  olduğu Avrupa İç Pazarının temel unsurudur. İşçilerin dolaşımı, kişilerin iş imkânlarını geliştirmesine ve işverenlerin ihtiyaç duyduğu kişileri işe almasına izin verir. Verimli bir işçi piyasasının yaratılmasında bu önemli bir unsur [1] olduğu gibi bireyler için de son derece önemlidir. Avrupa vatandaşlığı mefhumunun da temel öğesidir. İşçilerin tam anlamıyla serbest dolaşımı 1968 yılına kadar tamamlanmamış olmasına rağmen bu husus Avrupa Ekonomik Topluluğu’nun başlangıcından bu yana, topluluk müktesebatının temel öğesi olagelmiştir.  Avrupa Entegrasyonunun ilk döneminde serbest dolaşım hakkı  ekonomik olarak aktif kişilerle “işçiler, meslek sahipleri ve hizmet arz edenler ” sınırlı tutulmuş, ancak daha sonraki bir aşamada yer değiştirme ve gerekçeleri ne olursa olsun, Bütün Avrupa Birliği vatandaşlarını kapsayacak şekilde genişletilmiştir. 1992 tarihli Avrupa Ekonomik Alan  Anlaşması ile, serbest dolaşım hakkı Norveç, İzlanda ve Liechtenstein vatandaşlarına da verilmiştir.

 

Serbest dolaşım hakkının üç temel unsuru bulunmaktadır:

● İstihdam İmkânı: Avrupa birliği vatandaşının herhangi bir başka üye devlette iş arama ve istihdam edilme hakkı vardır.

● İkamet Hakkı: İşçilerin ev sahibi ülkede ikamet ve ailesini bu ülkeye getirme hakkı vardır.

● Eşit Muamele Hakkı: Vatandaşlığa dayalı ayrımcılık yasaklanmıştır.

 

 

2. TOPLULUK HUKUKUNUN YASAL ÇERÇEVESİ

2.1. Anlaşma Hükümleri

            AB Anlaşması her Birlik vatandaşının üye devletlerin topraklarında serbestçe dolaşım ve ikamet hakkını 18. maddede açık bir şekilde tanımaktadır:[1]

“Birliğin her vatandaşı, bu anlaşma’da öngörülen sınırlama ve şartlara tâbi olarak ve bu hakkı sağlamak üzere kabul edilen önlemler uyarınca, üye devletlerin topraklarında serbestçe dolaşma ve ikamet hakkına sahiptir.”

 

            Ancak bu hak anlaşmada veya anlaşmaya dayanılarak çıkarılmış olan diğer topluluk araçlarında öngörülen sınırlamaya tâbidir. Örneğin serbest dolaşım kamu düzeni veya kamu sağlığı nedeniyle sınırlandırılabilir. Ve ekonomik olarak aktif olmayan kişilerin dolaşım hakkı, konuk oldukları üye devlete yük olmamalarını sağlayacak yeterli kaynaklara sahip olmalarına bağlıdır. Bu genel hüküm, AB  anlaşmasının 12. maddesi ile birlikte değerlendirilmelidir.

“Bu Anlaşmanın uygulanması kapsamında ve Anlaşma da yer alan herhangi bir özel hükme halel getirmeksizin, vatandaşlığa dayalı her tür ayrımcılık yasaklanmıştır. Konsey, 251. maddede belirtilen yöntem uyarınca hareket ederek, bu tür ayrımcılığı yasaklamayı amaçlayan kuralları kabul edebilir.”

 

            Bu genel hüküm, ayrımcılık yapılmamasına dair özel bir hükmün bulunmadığı her durumda  uygulanmaktadır.[2] Bir kişinin “işçi” olarak nitelendirilmemesi nedeniyle Anlaşmanın 39. maddesinde belirtilen göçmen işçilere bir ayrımcılık yapılmaması hükmünün uygulanmadığı durumlarda bu genel hüküm uygulanmaktadır. Bu husus Avrupa Vatandaşlığı mefhumu ile giderek daha çok önem kazanmıştır. Esas itibariyle işçi olarak başka bir devlete gitmiş olan kişilerin bu ülkede statüleri bu ülkede kaldıkları süre içerisinde değişebilmektedir.

 

            Bu temel prensibin AB anlaşmasının 18. maddesine dahil edilmesinden önce, AET yi kuran Roma anlaşmasının orijinal metni, ekonomik olarak aktif kişilerin ve özellikle de işçilerin, kendi hesabına çalışanların ve hizmet arz edenlerin serbest dolaşımı temel prensibini içermekteydi.

 

            Orijinal AET Anlaşması’nın 48. maddesi (şimdiki 39. madde) üye devletlerin işçileri için bir iş bulmak, kabul etmek ve yapmak üzere üye devletlerin topakları üzerinde serbestçe dolaşma hakkını ortaya koymaktaydı:

 1. Toplulukta işçilerin dolaşım özgürlüğü garanti edilecektir.

 2. Bu dolaşım özgürlüğü istihdam, eşit ücret ve diğer çalışma istihdam şartları itibariyle, üye devletlerin işçileri arasında vatandaşlığa dayanan her tür ayrımcılığın kaldırılmasını gerektirmektedir.

 3. Bu özgürlük kamu düzeni, kamu güvenliği ve kamu sağlığı temelinde haklı gerekçeleri, olan sınırlamalara bağlı olarak aşağıdaki hakları getirmektedir:

·         Yapılmış olan bir istihdam teklifini kabul etmek.

·         Bu amaçla üye devletlerin topraklarında serbestçe dolaşmak.

·         İlgili devletin vatandaşlarının istihdamıyla ilgili olan yasalar, tüzükler ve idari kararlarda yer alan hükümler uyarınca, bir üye devlette istihdam amacıyla yerleşmek.

·         Komisyon tarafından hazırlanacak uygulama tüzüğünde belirtilecek olan koşullara tâbi olarak, ilgili devlette istihdam edildikten sonra bu üye devletin topraklarında kalmak.

·         Bu maddedeki hükümler kamu hizmetiyle ilgili istihdama uygulanmaz.

 

            Bir üye devlette istihdam edilme ve çalışma sona erdikten sonra kalma hakkı bu Anlaşma hükümlerinin kapsamına dahil edilmiştir. Antlaşma, aynı zamanda, istihdam, eşit ücret ve diğer çalışma ve istihdam şartları itibariyle, üye devletlerin işçileri arasında  vatandaşlığa dayanan her tür ayrımcılığın yasaklanması uyarınca, eşit muamele prensibini de içermektedir. Antlaşma hükümleri işçilerin serbest dolaşımı alanındaki İkincil Topluluk kurallarının hukuki temelini oluşturmaktadır.

 

            Kendi hesabına çalışan kişilerin yerleşme hakkına ilişkin olarak  yerleşme hakkına ilişkin olarak 43. madde de aşağıdaki şekilde düzenlenmiştir :

“Aşağıda yer alan hükümler çerçevesinde, bir üye devlet vatandaşlarının diğer üye devlet topraklarında yerleşme özgürlüğü üzerindeki kısıtlamalar yasaklanmıştır. Bu yasaklama, aynı zamanda bir üye devlet vatandaşlarının aynı zamanda bir üye devlet vatandaşlarının herhangi bir üye devlet topraklarında  şube veya bağlı şirket kurmalarına ilişkin kısıtlamalara da uygulanır.

 

            Yerleşme hakkı kendi hesabına çalışan kişilerin iş kurma ve sürdürme hakkını içerir. Ve özellikle 48. maddenin ikinci paragrafı kapsamındaki şirket ve firmaların, şirketlerin faaliyet gösterdiği ülkenin yasalarının ve kendi vatandaşları için öngördüğü şartlar kapsamında şirket kurma ve  yönetmeleri, sermayeye ilişkin bölüm hükümlerine tâbidir.”

 

            Bu hüküm, kendi hesabına çalışan kişilerin iş kurma ve sürdürme hakkını ve şirketlerin faaliyet gösterdiği ülkelerin yasalarının kendi vatandaşları için öngördüğü şartlar kapsamında şirket kurma ve yönetme işini garanti etmektedir. Başka bir üye devletin topraklarında yerleşmemiş olan, ancak yerleşik oldukları üye devlet dışında başka bir devlette hizmet sunan, hizmet arz edenler için, AB Anlaşmasının 49. maddesi, hizmet sunumu özgürlüğü üzerine herhangi bir kısıtlama getirilmesini yasaklamaktadır.

 

            Antlaşma hükümleri doğrudan uygulanabilir niteliktedir. Bu durum, vatandaşların ulusal mahkemelerde  haklarını elde edebilmek için doğrudan bu hükümlere güvenebileceği anlamına gelmektedir. Bir kişi iş talebinin vatandaşlığı sebebiyle reddedildiğine inandığı takdirde, bu duruma karşı ulusal mahkemelerde mücadele edebilmektedir. Kamu ve özel sektör işverenleri Topluluk hukukuna uygun davranma konusunda dikkatli olmak zorundadır. Üye devletler vatandaşlığa dayanan ayrımcılığın yasaklanması gibi Topluluk hukukunun temel prensipleriyle çelişen ulusal  düzenlemeleri yürürlüğe koymamalıdırlar. Doğrudan Antlaşma hükümlerine güvenme imkânı, İkincil Topluluk mevzuatının özel bir duruma ilişkin düzenleme yapmadığı veya özel bir duruma uygulanabilir olmadığı veya antlaşmada öngörülen prensiplerle uyumlu olmadığı ve dolayısı ile bunu gerçeksiz kıldığı hallerde önemli olabilmektedir. İşçilerin serbest dolaşımı hakkındaki  Antlaşmanın 39.maddesinin doğrudan uygulanması konusundaki en ünlü örnek, futbolcu transferlerine ilişkin olarak Avrupa Adalet Divanı’nın Bosman davasında verdiği karardır.[3] Mahkeme bir başka davada AB Antlaşmasının 12. maddesini doğrudan uygulamıştır.[4]

 

            Grzeczyk davasında, mahkeme Belçika yasaları uyarınca Belçika vatandaşlarına veya 1612/68 sayılı Tüzük[5] kapsamına giren AB göçmen işçilerine verilmekte olan asgari geçim yardımının (minimex) Belçika’daki bir Fransız öğrenciye ödenmesi konusunda doğrudan Antlaşmanın ayrımcılık yapılmaması ve vatandaşlıkla ilgili hükümlerine dayanmıştır. Grzelczyk bir öğrenci olarak sadece bu ülkeye yük olmayacak kadar yeterli kaynağa sahip olduğunu kanıtlayabilmesi halinde ikamet hakkına sahiptir. Ancak mahkeme, minimex için başvurarak bu koşulu ihlal etmesinin otomatik olarak ülkeden ayrılmasının talep edilmesini gerektirmediğine hükmetmiştir.

 

            Antlaşma’nın hizmet sunumu özgürlüğüne ilişkin  49. maddesinin doğrudan uygulanmasında önemli bir örnek Vander Elst kararıdır.[6] Bu davada Belçika da yasal olarak istihdam  edilmekte olan Fas’lı işçileri çalıştırmakta olan Belçika da yerleşik bir bina yıkma şirketidir. Şirket Fransa’da bir proje üstlenmiş ve Fas’lı işçilerin bir bölümünü oraya göndermiştir. Fransız yetkililer Faslı işçilere Fransız çalışma izni almadığı için Belçikalı işverene para cezası uygulamıştır. AET Antlaşmasının “eski” 59 ve 60. maddeleri kapsamında Mahkeme, kararında yasal ve geleneksel olarak üye olmayan ülke vatandaşlarını istihdam eden ve hizmet sunmak üzere  bir başka üye devlete giden, bir üye devlette kurulmuş şirketin ne bu üye devlette çalışma izni almak, nede yasa ihlali cezası olarak idari bir para cezası ödemek zorunda olmadığı belirtilmiştir. Bir işverenin sınır ötesi hizmet sunma hakkından dolayı, şirketin AB vatandaşı olmayan işçileri dolaylı olarak şirketle birlikte gitmek ve hizmetin gerektirdiği işleri yapmak hakkına sahiptir.

 

            Yukarda belirtilenler saklı kalmak üzere, yürürlükteki topluluk hukuku kapsamında sadece AB vatandaşlarına birlik içinde serbestçe dolaşma hakkı verilmiştir.[7] AB vatandaşı olmayanlar sadece AB vatandaşlarının aile ferdi olmaları halinde dolaşma hakkına sahiptir. AB vatandaşı olmayanlar AB göçmen işçilerin istihdam edildiği bir üye devletinde çalışma hakkına sahiptir. AB göçmen işçileriyle bir bağlantısı olmayan ve bir AB üye devletinde çalışmak isteyen üçüncü ülke vatandaşları, bu üye devletteki göç ve çalışma izni rejiminin gereklerini yerine getirmek zorundadır. Ancak, üçüncü ülke vatandaşlarının dolaşım imkânlarını geliştirmek ve bunların konuk oldukları üye devletlerde uzun süredir ikamet eden üçüncü ülke vatandaşlarının statüleri hakkında bir Direktif önerisinde bulunmuştur.[8] Halen üye devletler  tarafından tartışılmakta olan bu öneri, asgari beş yıldır bir  üye devlette yasal olarak ikamet etmekte olan üçüncü ülke vatandaşlarının, bir başka üye devlete girme, çalışma ve ikamet hakkına sahip olmasına müsaade etmektedir. Müzakereler henüz başlangıç aşamasındadır ve öneri kabul edildiğinde de üye devletler bunu uygulamadan önce bir geçiş dönemine sahip olacaklardır.

 

 

2.2. Farklı Muamele Yapılmaması

            Yukarıda belirtildiği üzere, Antlaşma’nın 39.maddesi kapsamında, üye devletlerin işçileri başka bir üye devlette çalışabilirler ve bunlara karşı çalışma ve istihdam koşulları itibariyle vatandaşlık temelinde ayırımcılık yapılmamalıdır. Doğrudan ayırımcılık Avrupa Adalet Divanı tarafından, benzer durumlara farklı farklı kuralların uygulanması veya farklı durumlara aynı kuralların uygulanması [9] olarak tanımlanmıştır. Bu dava Belçika’da yaşayan ve Almanya’da çalışan Belçika vatandaşı ile ilgilidir. Alman vergi yasasına göre bu kişi Almanya’da yaşayan ve çalışan bir kişiden daha yüksek vergi ödemiştir. Mahkeme, bir kişinin temel aile gelirinin istihdam edildiği devletten gelmesi durumunda, Antlaşmanın 48. maddesinin bu tür bir farklı muameleye izin vermediği hükmetmiştir. Dolaylı veya örtülü ayırımcılık da yasaklanmıştır ve Mahkeme tarafından, özü itibariyle, göçmen işçileri kendi vatandaşı olan işçilerden daha fazla etkileyebilecek ve bu nedenle göçmen işçiler üzerine belirli dezavantajlar yükleme riski olan her tür ulusal yasa hükmünün gizlenmesi olarak tanımlanmıştır. Örneğin, göçmen işçiler cenaze törenini kendi üye devletlerinde organize etmek istediğinden, cenaze yardımının sadece konuk bulunan ülkedeki cenaze törenleri için ilişkin bir hüküm dolaylı ayırımcılıktır.[10]

 

            “İşçi” kavramı Topluluk hukukunda tanımlanmamıştır, ancak, Avrupa Adalet Divanı yakın tarihli bir kararında [11] serbest dolaşıma ilişkin Topluluk kuralının doğru bir şekilde ve bir örnek uygulanmasını garanti etmek amacıyla, Toplulukta anlaşıldığı biçimde bir tanımın bulunması gerektiğini belirtmiştir. Avrupa Adalet Divanı tarafından “İşçi”, bulunduğu üye devlette asgari ücret için belirlenmiş minimum seviyenin altında olsa dahi, bir başkasının yönetimi altında gerçek ve efektif bir işi yüklenmiş olan ve bunun için kendisine bir ödeme yapılan kişi olarak yorumlanmıştır.[12] Rehabilitasyon amacıyla çalışan kişiler (hayatını kazanmak için çalışanların dışındakiler) Topluluk Hukuku anlamında işçi değildir.[13] Tek sahip konumunda oldukları şirkette yönetici olan kişilerde Topluluk hukuku anlamında işçi değildir, zira, bunlar faaliyetlerini bir başkasının emrinde çalışma anlamında yürütmemektedir.[14] “İşçi” tanımı dolaşım özgürlüğü temel prensibinin kapsamını tayin ettiğinden kısıtlayıcı anlamda yorumlanmamalıdır.[15] Levin davasında, haftada sadece 20 saat çalışan ve ücreti, bulunduğu üye devletin asgari olarak tespit ettiği miktardan düşük olan bir oda hizmetçisinin “işçi” tanımına girdiğine ve dolayısıyla antlaşmanın 48. maddesinden (halen 39.madde) yararlanması gerektiğine hükmedilmiştir.

 

 

2.3. İstihdam İmkânları

            Antlaşma’nın 39. maddesinde belirtilen işçilerin serbest dolaşım hakkı, kamu sektöründeki istihdam için bir istisna öngörmektedir. Üye devletlerin kamu hizmeti kavramına yaklaşımı çok farklıdır ve bu durum göçmen işçileri işçi piyasasının önemli bölümünün dışında bırakmaktadır. Bununla beraberi mahkeme bu hükmü çok dar yorumlamaktadır ve sadece ulusal çıkarların korunmasıyla ilgili resmi yetki ve faaliyetlerin yürütülmesi alanındaki istihdamı kapsadığını belirtmektedir.[16] Mahkeme ulusal demiryollarındaki stajyer makinistliğin ve yükleyiciliğin, hastane hemşireliğinin, ayrıca yerel otoritenin bahçıvanlığı, tesisatçılığı ve elektrikçiliği gibi işlerin ilgili üye devletin vatandaşlarıyla sınırlandırılamayacağını kararlaştırmıştır.[17] Bu husus normal olarak öğretmenlik, kamu ulaşımı ve sağlık sektöründeki işlerin diğer üye devlet vatandaşlarına açık olması zorunluluğu anlamına gelmektedir. İlave olarak, eşit muamele hakkı, bir üye devlette kamu sektöründe uzun yıllar çalışma deneyimine sahip olan ve daha sonra başka bir üye devlette kamu hizmetinde çalışmaya başlayan bir kişinin deneyiminin ilgili ülkenin vatandaşı olan kişilere eşdeğer bir şekilde dikkate alınması  hakkının bulunduğu anlamına gelmektedir.

 

            Antlaşma’nın 39. maddesinde belirtilen serbest dolaşım hakkı, 64/221 sayılı Direktifte[18] ayrıntılı bir şekilde  belirtilen kamu düzeni, kamu güvenliği ve kamu sağlığı gerekçelerine dayanan sınırlamalara tâbidir.

 

            İlgili topluluk mevzuatında  başka bir yerde belirtilmemiş olmasına rağmen, Avrupa Adalet Divanı, iş arayanların iş aramak üzere diğer üye devletlere gitme hakkı bulunduğunu hükme bağlamıştır[19] ancak iş arayanın aktif bir şekilde iş aradığını ve gerçekten bulma şansının  olduğunu kanıtlayamaması halinde bu hak ilgili üye devlet  tarafından 6 ay ile sınırlanabilmektedir.

 

            Bir üye devlette yaşayan ve diğerinde çalışan sınır işçileri ikamet ettikleri devlete günlük olarak veya haftada bir kez geri dönebilmektedirler. Genelde bu kişilere  istihdam edildikleri ülkenin yasaları uygulanmaktadır, ancak doğal  olarak ayrımcılık yapılmaması hakkından ve işçilerin serbest dolaşımına ilişkin Topluluk hukukunun diğer unsurlarından yararlanmaktadırlar.

 

            Hakların işçi statüsünde olmaktan kaynaklanması nedeniyle, bir kişinin işçi olma halinin ne zaman  sona erdiğinin bilinmesi önemlidir. İstihdam ilişkisi sona erdiğinde, ilişkinin sona ermesinden sonra dahi bu statü bazı etkiler doğurabilmekle birlikte, kural olarak ilgili kişi  işçi statüsünü yitirmektedir[20]. Bir başka dava[21]  Almanya’da yaşayan ve Hollanda’da çalışan bir Alman vatandaşı ile ilgilidir. Bu kişi nadas programı çerçevesinde toprakların üretim dışı bırakılmasından dolayı işini kaybetmiştir ve bu durumdaki tarım işçilerine verilmekte olan özel tazminat ödeneği için Hollanda makamlarına başvurmuştur. Mahkeme dolaylı olarak göçmen işçilere karşı ayrımcılık anlamına geldiğinden, söz konusu kişinin Hollanda da ikamet etmemesinden dolayı bu tazminat ödemesinin reddedilemeyeceği ve haklı bir mesnedi bulunmadığını kararlaştırmıştır. Ayrıca, daha önceki meslekî faaliyetleri ve yapılmakta olan eğitim arasında bir bağlantı olduğunun kanıtlanması koşulu ile meslekî eğitim ve öğrenim döneminde kişiler işçi statülerini korumaktadırlar. Örneğin, ihtiyari olarak işsiz olan ve yeni bir iş bulmak amacıyla eğitim alan bir kişinin işçi olarak kabul  edilmeye devam edilmesi gerekmektedir[22].

 

            Örneğin çalışma yeterliliğini yitirdiği veya işsiz kaldığı için çalışması sona eren kişi bir anlamda yasal olarak belirsiz bir durumdadır. Mahkeme, çalışma yetersizliği nedeniyle çalışamayan yabancı işçinin, eski çalışma ilişkileri süresince elde ettiği hakları etkileyen her türlü ayrımcılığa karşı gerçekte Antlaşma’nın 39.maddesi ve 1612/68 sayılı Tüzük tarafından korunduğunu, ancak fiilen bir istihdam içerisinde bulunmaması nedeniyle eski işiyle ilgili olarak yeni haklar talebinde bulunamayacağını  kararlaştırmıştır[23]. Bu dava Belçika da  yaşayıp Lüksemburg’da çalışırken engellilik nedeniyle işsiz kalan ve bu nedenle emeklilik maaşı alan Leclere ile ilgilidir. Çalışmaya son verdikten sonra çocuğu doğmuştur. Bu koşullarda artık Topluluk hukuku kapsamında “işçi” olarak sınıflandırılmadığından ve talep ettiği hak kendisinin daha önceki işiyle doğrudan ilişkilendirilemediğinden, adı geçenin Lüksemburg çocuk yetiştirme yardımını alması uygun bulunmamıştır. Buradan, yabancı işçilerin ve bunların aile fertlerinin mevcut  haklarını koruyacakları ancak yeni haklar elde edemeyecekleri sonucuna ulaşılması mümkündür.

 

İkamet hakkı AB antlaşmasının kendisiyle değil, İkincil Topluluk Mevzuatıyla ilgilidir.

 

 

3. İKİNCİL MEVZUAT

3.1. İşçilerin Serbest Dolaşımı

            1612/68 sayılı Tüzük[24], Topluluk içinde işçilerin serbest dolaşım hakkına ilişkin hükümleri detaylı bir şekilde ortaya koymaktadır. Tüzük öncelikle üye devletlerin vatandaşlarının, başka bir üye devletin topraklarında ve bu ülke vatandaşlarının tâbi olduğu koşullarda, istihdam edilmiş kişi olarak faaliyette bulunma ve bunu sürdürme hakkını teyit etmektedir.

 

            Tüzük aynı zamanda ayrımcılık yapılmamasına dair başka hükümlerde içermektedir. İşçiler ve işverenler herhangi bir ayrımcılık sonucunu doğurmayacak sözleşmeleri yapabilmekte ve uygulayabilmektedirler (2.madde) Üye devletler kendi yasa ve uygulamalarıyla işçilerin istihdam imkânlarını kısıtlamamak veya bunların istihdamını kendi vatandaşlarına uygulamadığı koşullara tâbi kılmamak zorundadır. (3.(1.)madde). Bununla beraber (3.(1.)Madde), yapılacak görevin niteliği nedeniyle gerekli olan lisan bilgisi koşulu için bir istisna hükmü  içermektedir. Adalet Divanı, her türlü lisan şartının ayrımcı olmaması ve orantılı olması gerektiğine hükmetmiştir.[25] Bu husus lisan şartının ilgili iş için makul ve zorunlu olması ve diğer üye devletlerden işçilerin hariç tutulması  bir gerekçe teşkil etmemesi gerektiği anlamına gelmektedir. Bir öğretmen veya  doktorun ilgili üye devletin lisanını oldukça akıcı konuşmasının talep edilmesi oldukça makul kabul edilebilirken, bir yol temizleme aracı veya kamyon şoförünün benzer lisan yeterliliğine sahip olmasını istemek mantıksızdır. “Yabancılar için özel eleman alma prosedürü” olmamalıdır(3(2).madde).

 

            Bir şirkette istihdam edilen yabancı sayısını veya oranını kısıtlamaya dönük üye devlet kararı formundaki ayırımcılık diğer üye devlet vatandaşlarına uygulanmamalıdır (4. madde). İstihdam ofisleri , Avrupalı işçiye “iş arayan kendi vatandaşlarına verilen desteğin aynısını vermelidir (5. madde). Genel kural olarak bu kişilerin işe alınması, “vatandaşlık temelinde ayrımcılık niteliğindeki” meslekî veya  diğer kriterlere dayandırılmamalıdır(6. madde).

 

            Diğer bir üye ülke vatandaşı olan işçi istihdam koşulları itibariyle “ulusal işçilerden farklı muamele”ye tâbi tutulamaz ve ulusal işçilerle aynı sosyal, vergi, meslekî eğitim ve yeniden eğitim imkânlarından yararlanır (7.madde). Bu hüküm, Adalet Divanının pek çok kararına konu olmuştur ve mahkeme genel olarak ulusal işçilere objektif işçi statüleri nedeniyle veya ikamet haklarının doğası uyarınca verilen ve diğer üye devlet işçilerine genişletilmesinin bu işçilerin topluluk içinde dolaşımına imkân sağlayan bütün avantajlardan çalışma sözleşmesiyle ilişkili olsun olmasın, göçmen işçileri ve ailelerinin yararlanma hakkı olduğuna hükmetmiştir[26]. 612/68 sayılı Tüzüğün 7. maddesi kalabalık aileler için kamu ulaştırma ücreti indirimini[27] çocuk yetiştirme yardımını [28] cenaze yardımını[29] ve evli olmayan çiftlerin ikamet iznini[30] kapsayacak şekilde düzenlenmiştir. Aynı zamanda, sendika üyeliği itibariyle de “eşit muamele” yapılmalıdır. (8.madde). AB’li işçi “ulusal işçilere tanınmış” olan bütün barınma imkânlarından yararlanmalıdır (9.madde). Bu imkân, üye devletlerin kendi vatandaşlarına sağladığı sosyal barınma ve düşük faiz oranıyla borçlanma ve ev alma olanaklarından yararlanmayı kapsamaktadır.[31] 12. madde, genel eğitim, çıraklık ve meslekî eğitim kurslarının işçilerin çocuklarına açık olmasını gerektirir. Ayırımcılık yapılmaması genel prensibinin uygulanması çerçevesinde, göçmen işçilerin çocukları, ilgili üye devlet vatandaşlarına eşit bir şekilde üniversiteye girme ve aynı zamanda kredi ve burs alma imkânlarından yararlanmaktadırlar.

 

            1612/68 sayılı tüzük, aynı zamanda işçilerin aile fertlerinin kendilerini, bir üye devlet vatandaşı olup başka bir üye devlet topraklarında istihdam edilen bir işçi yerine koyma hakkına ilişkin hükümler içermektedir. Aile fertlerinin de bu üye devlette çalışma hakları bulunmaktadır. (10. ve 11.maddeler) Bu hükümler, göçmen işçinin eşini, 21.madde kapsamında kendi soyundan gelen veya bakmakla yükümlü olduğu kişileri ve bakmakla yükümlü olduğu kendisinden büyük akrabalarını kapsamaktadır. Bir üye devletin vatandaşı olsun veya olmasın, aile fertleri bu hükümler tarafından kapsanmaktadır. Dikkat edilmelidir ki “eş” sadece fiilen evli olması koşuluyla göçmen işçinin aile ferdi sayılmaktadır. Ayrılmış olmalarına rağmen resmen boşanmamış kişiler aile ferdi olarak kabul edilmeye devam edilmesine rağmen, evli olmayan çiftler[32] ve boşanmış olanlar[33] kapsama girmektedir.

 

 

3.2. İkamet Hakkı

            Göçmen işçilerin ilgili üye devlete girme ve ikamet hakkı 68/360 sayılı direktifte[34] detaylı bir şekilde düzenlenmektedir. Bu direktif, ülkeye girdiği kimlik bilgilerini ve iş teyidini ibraz etmesi halinde, ilgili üye devletin göçmen işçiye ikamet izni vermesini şart koşmaktadır (4.madde). Normal olarak beş yıl süreyle geçerli olan ikamet izni, otomatik olarak yenilenebilmektedir. (6(1).madde) Kişinin üç aydan kısa süreli ise ikamet iznine ihtiyacı yoktur. Kişinin işi 3 ila 12 ay süreli ise, çalışma süresiyle sınırlı ikamet izninin, yetkili istihdam ofisi tarafından teyit edilmesi şartıyla, işçinin hastalık veya kaza nedeniyle geçici olarak iş yapma yeteneğini yitirmesi veya isteği dışında işsiz kalması gerekçeleriyle geri alınması mümkün değildir. (7(1).madde). Beş yıllık ikamet izninin ilk defa yenilenmesi sırasında, ilgili üye devlet, işçinin on iki ayı aşan bir süredir isteği dışında işsiz olması halinde, bu iznin geçerliliğini on iki ay ile sınırlayabilmektedir.(7(2).madde) İlgili üye devlet, bir üye devlet vatandaşı olmayan aile fertlerinden vize isteyebilmekte, ancak “gerekli vizenin alınması için her türlü kolaylığı göstermektedir. (3(2).madde) Aile fertleri, bir üye devlet vatandaşı olsalar da olmasalar da , ilgili üye devletin topraklarına girişlerin ilişkin belgeleri ve işçi ile akrabalığını kanıtlayan dokümanları (örneğin doğum veya evlilik sertifikası) ibraz etmeleri halinde ikamet izni alabilmektedir. (4(3) ve (4). maddeler). Bir üye devlet vatandaşı olmayan aile fertlerinin işçinin çalıştığı üye devlette çalışma hakları vardır ve çalışma iznine ihtiyaçları yoktur.ancak göçmen işçinin bakmakla yükümlü olduğu üçüncü ülke vatandaşı aile fertleri sadece göçmen işçinin çalışmakta olduğu üye devlette çalışabilir ve ikamet edebilir; kişisel olarak başka bir üye devlette serbest dolaşım hakları bulunmamaktadır. Sadece kendileri bir üye devlet vatandaşı olan aile fertleri topluluk hukuku kapsamında kendi serbest dolaşım ve ikamet hakkına sahiptir.

 

            Çalışma sona erdikten sonra bir üye devlette kalma hakkı 1251/70 sayılı tüzükte düzenlenmektedir. Bu tüzük, ilgili ülkede öngörülen emeklilik yaşına ulaşmış olan, en azından son 12 aydır orada çalışan ve 3 yıldan uzun süredir düzenli olarak ikamet eden kişilere üye devlette sürekli olarak kalma hakkı vermektedir. İstem dışı işsizlik süreleri bu değerlendirmeler kapsamında çalışma olarak kabul edilmektedir. İkamet koşulu çalışma yeterliliğini yitirmiş kişiler bakımından 2 yıla indirilmiştir ve eğer bu yitirmeye üretim kazası veya meslekî hastalık neden olduysa, ikamet için herhangi bir koşul bulunmamaktadır. Tüzük, emekli işçinin aile fertlerine, işçi ölmüş olsa dahi, ilgili üye devlette sürekli ikamet hakkı vermektedir. 1612/68 sayılı tüzük tarafından verilen eşit muamele hakkı, 1251/70 sayılı tüzük kapsamındaki kişilere de uygulanmaktadır.

 

            Kendi hesabına çalışan kişilerin ilgili üye devlete giriş ve ikameti 73/148 sayılı direktifle düzenlenmektedir ve bu tüzük kendi hesabına çalışan kişilere aynen işçilere uygulanmakta olan beş yıllık ikamet izni hakkını vermektedir. 3 aydan daha uzun süre için hizmet sağlayan veya alan kişilerin hizmetin sunulduğu süre boyunca geçerli ikamet izni almaya hakları bulunmaktadır. 75/34 sayılı direktif, bu kişilere, 1251/70 sayılı tüzük kapsamında işçilere uygulanmakta olan koşullarda, kendi hesabına faaliyetlerini sürdürdükleri üye devlette kalma hakkı vermektedir.

 

            Ekonomik olarak aktif kişiler hakkındaki bu spesifik düzenlemelerden ayrı olarak, konsey, 1990’lı yılların başlarında, ekonomik olarak aktif olmayan kişilerin ikamet hakkına ilişkin üç direktif kabul etmiştir. 90/365/EEC sayılı direktif meslekî aktivitelerini sona erdirmiş ve başka bir üye devlette hiç çalışmamış kişilere; 93/96/EC sayılı direktif ise genel amaçlıdır ve ilke olarak, kendi ikamet hakkıyla ilgili başka bir yasal araca başvuramayan bütün AB vatandaşlarına uygulanır. İkamet hakkı için en önemli koşullardan birisi, kişinin ve aile fertlerinin, ilgili üye devlette tüm riskler itibariyle hastalık sigortası kapsamında olması ve ikameti süresince ilgili üye devletin sosyal güvenlik sistemine yük olmasını sağlayacak yeterli kaynaklara sahip olmasıdır. Bu koşullar yerine getirildiğinde, 90/364/EEC ve 90/365/EEC sayılı direktifler uyarınca beş yıllık ikamet izni verilmek zorundadır. 93/96/EC sayılı direktif ilgili üye devletin öğrenciler için ikamet izni süresini muhtemel eğitim süresi ile sınırlanmasına izin vermektedir. Bu direktiflerin bir sonucu olarak, ılıman iklimli üye devletlerde emekli olmak isteyen emekliler gibi, daha önceden topluluk hukuku kapsamında başka bir üye devlette yaşama hakkı olmayan kişiler artık bu haklara sahiptir.

 

 

3.3 Kamu Politikası Kısıtlamaları

            AB vatandaşlarının serbest dolaşım hakkı genellikle kamu düzeni, kamu güvenliği ve kamu sağlığı gerekçelerine dayanan sınırlamalara tâbidir. Bu husus, yabancıların dolaşım ve ikametine ilişkin olarak kamu politikası, kamu düzeni ve kamu sağlığı gerekçelerine dayanan spesifik önlemlerin koordinasyonu hakkındaki 64/221 sayılı direktifte detaylı olarak düzenlenmiştir. Bu direktif, üye devletlerin kamu düzeni, kamu güvenliği ve kamu sağlığı gerekçelerine dayanarak, kendi topraklarına giriş, ikamet izinlerinin verilmesi ve yenilenmesi veya kendi topraklarından sınır dışı etme konusunda aldığı bütün önlemlerle ilgilidir. Kamu düzeni ve kamu güvenliği gerekçelerine dayanarak alınan önlemler münhasıran ilgili bireyin kişisel davranışlarına dayanmalıdır. Daha önceki cezai mahkumiyetler bu tür önlemler alınması için baz teşkil etmezler. İdari prosedürlere uyum konusunda ihmal bir AB vatandaşının bir üye devletten sınır dışı edilmesini haklı göstermez. Bu tür davada, Fransız vatandaşı Royer, Belçika’da bir kafe ve dans salonu işletmekte olan eşinin yanına gider. Yerel otoritelere kayıt yaptırmayı ihmal eder ve sonuç olarak 68/360 sayılı direktifte öngörülen ikamet kartı düzenlenmez. Bu davada mahkeme , ikamet hakkının bizzat Antlaşma’nın kendisinden kaynaklandığına ve ikamet kartının sadece bu hakkı kanıtlayan bir belge olduğuna, kayıt olma zorunluluğuna uyma konusundaki ihlalin adı geçenin Belçika’dan sınır dışı edilmesini haklı çıkarmayacağına hükmetmiştir. Bir üye devletin, sadece, kişinin davranışlarının toplumun temel çıkarlarına gerçek ve ciddi tehdit oluşturması halinde bir AB vatandaşının sınır dışı edilmesi için kamu politikası gerekçesine dayanabilme hakkı bulunmaktadır.

 

            Topraklara girişin reddedilmesini veya ilk ikamet izninin düzenlenmesinin reddedilmesini haklı kılan hastalık veya engellilik halleri 64/221 sayılı direktifin ekinde sayılmaktadır. Burada iki tür hastalık sayılmaktadır; kamu sağlığını tehlikeye düşürebilecek hastalıklar (verem, frengi ve diğer bulaşıcı hastalıklar) ve kamu politikasını ve kamu düzenini tehdit eden hastalık ve engellilikler (uyuşturucu bağımlılığı, ciddi akıl hastalıkları vb.).

 

 

4. SOSYAL GÜVENLİK

            Son olarak topluluk Birlik içerisinde dolaşmakta olan kişilerin bu esnada sosyal güvenlik haklarını yitirmesinin önlenmesini amaçlayan çok spesifik bir yasal düzenleme yapılmıştır. Konsey, işçiler, kendi hesabına çalışanlar ve bunların aile fertlerine ilişkin ulusal sosyal güvenlik sistemlerini koordine eden 1408/71 sayılı Tüzüğü kabul etmiştir. Bu Tüzük, 1998 yılının Haziran ayında, kendileri için özel bir sistem kapsamında sigorta edilmiş devlet memurlarını kapsayacak şekilde değiştirilmiş, şubat 1999 tarihinde ise öğrencileri kapsayacak şekilde genişletilmiştir. Bu koordinasyonun temel amacı, milli sosyal yasaların, ulusal sınırları geçtiklerinde, işçilerin ve kendi hesabına çalışan kişilerin üzerinde negatif etki yapabilecek unsurların düzeltilmesidir.

 

            Ulusal sosyal güvenlik sistemlerinin  koordinasyonunu amaçlayan Topluluk sistemi hiçbir şekilde üye devletlerin sosyal koruma mevzuatını uyumlaştırmayı aramaz. Ulusal sosyal güvenlik sistemleri arasındaki mevcut farklılıkları olduğu gibi bırakır. Bu husus hangi koşullarda hangi ödemelerin yapılacağı da dahil olmak üzere, üye devletlerin uygun gördükleri sosyal güvenlik sistemini organize ve finanse etme konusunda serbest oldukları anlamına gelmektedir. Bu koordinasyonun temel ilkeleri aşağıda yer almaktadır.

●Vatandaşlığa dayalı ayrımcılığın  yasaklanması,

●Kişinin ekonomik faaliyetini sürdürdüğü üye devletin sosyal güvenlik mevzuatının uygulanması,

●Yararlananın ikamet etmediği “veya artık etmediği” üye devletteki haklarının transferi,

●Bu hakların kazanılması için öngörülen sürenin tamamlanmasında zaman kayıplarının önlenmesi amacıyla, farklı üye devletlerde geçen sürelerin birleştirilmesi.

 

            Örneğin, 1408/71 sayılı Direktif  kapsamında birkaç farklı üye devlette asgari bir yıl çalışmış ve sosyal sigorta primi ödenmiş bir kişi, ilgili üye devletlerin her birinden yaşlılık aylığı alacaktır. İlave olarak, bu aylık kişinin hangi üye devlette yaşadığına bakılmaksızın ödenecektir. Bu Tüzük, spesifik şart ve istisnalardan genel hükümlere son derece karmaşık kurallar setini oluşturmaktadır.

 

            Ayrıca Tüzük, Avrupa Adalet Divanının kesin analizlerle fiilen uygulanmakta olan yasayı çok karmaşık hale getiren 400’den fazla kararına konu olmuştur. Örneğin, Hoever&Zachov[35] Davasında mahkeme Alman çocuk yetiştirme yardımının 1408/71 sayılı Tüzük kapsamında “aile yardımı” tanımı içine girdiğine ve dolayısı ile yabancı işçinin eşine ödenmesi gerektiğine hükmetmiştir.

 

            1408/71 sayılı Tüzük sadece AB vatandaşları ile aile fertlerine uygulanmaktadır. Bir AB üye devletinde çalışan 3. ülke vatandaşı bu ülkedeki sosyal güvenlik sistemi tarafından kapsanacaktır. Başka bir üye devlete taşınmaları halinde koordinasyondan ve sürelerin birleşmesi kuralından yaralanmayacaktır. Bununla beraber Komisyon 1408/71 sayılı Tüzüğün bir üye devlette yasal olarak ikamet etmekte olan 3. ülke vatandaşlarına genişletilmesi için bir öneri[36] hazırlanmıştır. Bu önerinin mevcut üye devletler tarafından kabul edilmesi ve 2003 yılında bazı noktalarda yürürlüğe  girmesi beklenmektedir.

 

            1408/71 sayılı Tüzük sadece yasal sosyal güvenlik sistemlerine uygulanmaktadır. Meslekî emeklilik sistemi, ilke olarak bu kapsam girmemekte ve bunun yerine Topluluk içinde dolaşan işçiler ve kendi hesabına çalışan kişilerin ilave emeklilik haklarının korunması hakkındaki 98/49/EC sayılı Direktif tarafından kapsanmaktadır. Bu direktif bir kişinin serbest dolaşım hakkını kullanarak bir emeklilik sisteminden ayrılıp başka bir üye devlete gitmesi  halinde, kişinin kaybedilmiş emeklilik haklarının sistemden ayrılmakla birlikte ülkede kalan kişilerle eşdeğer bir şekilde değerlendirilmek zorunda olduğunu belirtmektedir. Sistemin yerleşik olduğu üye devlette artık yaşamayan ilave sistemin üyeleri, Avrupa Birliğinde nerede olurlarsa olsunlar, vergi ve muamele giderleri düşüldükten sonra kalan net emekli maaşının ödenmesi hakkına sahiptir. Geçici olarak bir başka üye devlette görevlendirilen işçilerin ilave emeklilik sistemine katkıda bulunmaya devam etmelerine izin verilmelidir.

 

 

5. ULUSLARARASI ANLAŞMALAR

5.1. Avrupa Ekonomik Alanı Anlaşması

            En kapsamlı anlaşmalardan birisi, Norveç, İzlanda ve Liechtenstein vatandaşlarını işçilerin ve kendi hesabına çalışanların serbest dolaşımı ve aynı zamanda vatandaşların Birlik içinde hizmet sunma hakkı konusundaki AB mevzuatı kapsamına alan Avrupa Ekonomik Alanı hakkındadır. Bu durum Norveç, İzlanda ve Liechtenstein vatandaşlarının fiilen AB vatandaşları gibi serbest dolaşım hakkına sahip olduğu ve doğal olarak AB vatandaşlarının da bu üç devletin topraklarında aynı haklara sahip olduğu anlamına gelmektedir.

 

 

5.2. Avrupa Topluluğu Üye Ülkeler ve İsviçre Arasında Kişilerin Serbest Dolaşımı Hakkında Anlaşma

            Avrupa Birliği üye ülkeler ve İsviçre arasında “Kişilerin Serbest Dolaşımı Hakkında Anlaşma” 1 Haziran 2002 tarihinde yürürlüğe girmiştir. Bu anlaşma İsviçre vatandaşlarının çalışma iznine ihtiyaç duymaksızın herhangi bir üye devlette çalışmasına izin vermektedir. İsviçre, çalışmak, kendi işini kurmak veya hizmet sunmak isteyen AB vatandaşlarına ikamet izni sağlamak zorunda olduğundan İsviçre de çalışmak isteyen AB vatandaşları için durum biraz karmaşıktır. İsviçre sınırında yaşayanlar veya 4 aydan kısa süreli çalışan  veya hizmet sunanlar için bu tür ikamet iznine gerek yoktur. AB vatandaşı bir kez ikamet izni aldığında, İsviçre işçi piyasasına serbestçe girebilmekte ve çalışma şartlarında olduğu kadar vergi ve sosyal avantajlar bakımından da eşit muameleden yararlanabilmektedir. İsviçre İkamet iznine sahip bir AB işçisi milliyetleri ne olursa olsun aile fertlerini İsviçre’ye getirme hakkına sahiptir. Anlaşma İsviçre’nin Anlaşmanın yürürlüğe girişini takip eden ilk iki yılda ulusal öncelik kuralını uygulamasına ve ilk altı yılda ise ikamet izni için yıllık kota belirlemesine izin vermektedir.

 

 

5.3. Avrupa Anlaşmaları

            Avrupa Birliği ve üye devletler, Merkez ve Doğu Avrupa ülkeleri ile “Avrupa Anlaşmaları” olarak bilinen ortaklık anlaşmaları imzalamışlardır. Bu anlaşmalar ilgili ülke vatandaşlarına işçilerin serbest dolaşımı hakkını vermemektedir. Dolayısıyla MDAÜ vatandaşlarının üye devletlerin işçi piyasalarına girişleri ulusal yasa konusu olmaya devam etmekte ve çalışma izni almaları gerekmektedir. Ancak, ayrımcılıktan ve göçmen işçilerin istismarından kaçınmak için söz konusu kişiler bir üye devlette yasal olarak istihdam edildiklerinde ücret ve çalışma koşulları bakımından eşit muamele hakkına sahip olmaktadırlar. Örneği Almanya da süreyle sınırlı sözleşme kapsamında çalışmakta olan Polonyalı kadına arkadaşlarının süresiz bir sözleşme yapmaları üzerine  onlarla aynı sözleşme yapma hakkı verilmiştir. Avrupa anlaşması aynı zamanda sınırlı sosyal güvenlik hakları da vermektedir. Örneğin işçinin çalışmakta olduğu üye devlette hak ettiği her türlü sosyal güvenlik geliri veya emekli aylığı ülkesinde kendisine geri ödenmektedir. Bununla beraber bu sosyal güvenlik hakları ilgili sosyal güvenlik ödemeleri ve bunların ne şekilde diğer ülkeye transfer edileceği hakkında ayrıntılı hükümlerin  Ortaklık Konseyi tarafından kabul edilmesine bağlı olup, henüz kabul edilmemiştir. Sonuç olarak bireyler henüz Avrupa  Anlaşmalarının sosyal güvenliğe ilişkin hükümlerine tâbi hale gelmemişlerdir. Ab üyesi devletlerde Avrupa Anlaşmaları Topluluk hukukunun bir parçasını oluşturmakta ve bütün üye devletler Avrupa Adalet Divanı son mahkeme olmak üzere bunların layıkıyla uygulandığını garanti etmek zorundadır. Ancak Avrupa Anlaşmasını imzalamış olan ülkeler AB’ye girdiklerinde bu ülkelerin vatandaşlarının, sosyal güvenlik sistemlerinin koordinasyonu hakkındaki 1408/71 sayılı Tüzük tarafından kapsanacağı açıktır.

 

            Bütün Avrupa anlaşmaları, başlangıçtan itibaren aday ülkelerin firmalarına, şube ve acentelerine AB içinde yerleşme hakkı vermektedir. Buna tek kişinin mülkiyetinde  olan küçük hizmet şirketleri de dahildir ve hemen hemen bütün durumlarda kendi hesabına  çalışan kişilerin yerleşmesi de kapsama girmektedir. Ancak, firmalar sadece eleman alma ve işten çıkarmadan sorumlu olan ve firma için çok nitelikli uzman konumunda üst düzey idareci olarak yabancı “kilit personel” çalıştırabildiklerinden yerleşme otomatik olarak dolaşım hakkını sağlamamaktadır.

 

 

5.4. AET-Türkiye Ortaklık Anlaşması

            Tarihsel olarak AET’nin kişilerin serbest dolaşımına referans yapan ilk uluslararası anlaşmalarından birisi Türkiye ile yapılan ortaklık anlaşmasıdır. Bu anlaşma Ankara da 12 Eylül 1963 tarihinde imzalanmış ve 23 Aralık 1963 tarihli Konsey Kararı ile Topluluk tarafından onaylanmıştır. Anlaşmanın 12.maddesinde taraflar kendi aralarında işçilerin serbest dolaşımını kademeli olarak temin etmek amacıyla, AET anlaşmasının 48., 49. ve 50. maddelerinin (AB anlaşmasının 39, 40 ve 41. maddeleri) yol gösterici olması konusunda mutabakata varmıştır.

 

            23 Kasım 1970 tarihinde, taraflar Ortaklık anlaşmasına ek olarak Katma Protokolü imzalamışlardır. Bu protokol 19 Aralık 1972 tarih ve 2760/72 sayılı Konsey Tüzüğü ile Topluluk tarafından onaylanmıştır.

 

            Anlaşma’nın 12.maddesinde taraflar kendi aralarında işçilerin serbest  dolaşımını kademeli olarak temin etmek amacıyla AET anlaşmasının 48., 49. ve 50.maddelerinin (AB anlaşmasının 39., 40. ve 41.maddeleri) yol gösterici olması konusunda mutabakata varılmıştır.

 

            23 Kasım 1970 tarihinde taraflar ortaklık anlaşmasına ek olarak Katma Protokolü imzalamışlardır. Bu protokol 19 Aralık 1972 tarih ve 2760/72 sayılı Konsey Tüzüğü ile Topluluk tarafından onaylanmıştır. Protokolün 36.maddesi serbest dolaşımın Anlaşmanın 12.maddesinde belirtilen prensipler doğrultusunda anlaşmanın yürürlüğe girişini takip eden12. ve 22.yıllar arasında kademeli olarak sağlanacağını ve Ortaklık Konseyi’nin bu amaçla gerekli kuralları kararlaştıracağını öngörmüştür. Adalet Divanı bu hükümlerin sadece bir program belirlediğini ve örneğin ulusal mahkemelerde bireylerin bu hükümlere dayanarak dava açmalarını sağlayacak şekilde açık ve koşulsuz olarak doğrudan etki yapma yeterliliğinde olmadığını değerlendirmektedir.

 

            Ortaklık Konseyi, anlaşmanın 12.maddesinin uygulanması konusunda 2/76 ve 1/80 sayılı kararı kabul etmiştir. Halen geçerli olan 19 Eylül 1980 tarih ve 1/80 sayılı karar, Türk işçilerin üye devletlerde serbest dolaşım hakkını sağlamamaktadır. 1/80 sayılı Kararın 6. maddesi halihazırda yasal olarak bir üye devletin işçi piyasasına entegre olmuş Türk işçilerine aşağıdaki hakları vermektedir :

● Yasal olarak bir yıllık istihdamın sonrasında, eğer iş imkânı varsa, Türk işçisi aynı işveren için çalışma izninin yenilenmesi hakkına sahiptir.

● Aynı işyerinde yasal olarak 3 yıllık istihdamın sonrasında, Türk işçisi, aynı meslekte başka bir işyerine iş başvurusunda bulunabilir.

● Yasal olarak 4 yıllık istihdamın sonrasında Türk işçisi herhangi bir ücretli işe serbestçe girme hakkını kazanır.

 

            AET/Türkiye Ortaklık Anlaşması’nın hiçbir hükmü Türk vatandaşlarına bir üye devlette çalışmak üzere dolaşım hakkını vermemektedir. Türk işçilerinin işçi piyasasına girişi ilgili üye devletin ulusal yasalarının konusudur ve bu genellikle Türk işçisinin çalışma izni alması gerektiği anlamına gelmektedir. Ancak, Türk vatandaşı bir üye devlette yasal olarak çalışmaya başladığı andan itibaren 1/80 sayılı Kararın hükümleri uygulanacaktır.

 

            AET/Türkiye Anlaşmasının kendisi Türk işçilerine herhangi bir ikamet hakkı vermemektedir. Bununla beraber, Adalet Divanı, 1/80 sayılı kararında 6(1) maddesi kapsamında sürekli istihdam hakkının ikamet hakkına karşılık geldiğini aksi takdirde işçi piyasasına giriş hakkından mahrum kalması sonucu doğuracağını kararlaştırmıştır.

 

            Ortaklık konseyi ayrıca Avrupa Toplulukları üye devletlerinin sosyal güvenlik sistemlerinin Türk işçilerine ve onların aile fertlerine uygulanması hakkında3/80 sayılı Kararı kabul etmiştir. Bu karar 19 Eylül 1980 tarihinde kabul edilmiş olmasına rağmen, Bakanlar Konseyi bu kararın uygulanmasına ilişkin bir tüzük kabul etmemiştir. Sonuç olarak Adalet divanı 3/80 sayılı kararın uygulanabilir olmadığını ve bireylerin ulusal mahkemelerde bunlara dayanamayacağını kararlaştırmıştır. Daha sonraki bir davada, Mahkeme bir AB üyesi devlette ikamet eden Türk işçilerinin eşit muamele görmesini garanti eden3/80 sayılı Kararın 3. maddesinin doğrudan uygulanabilir olduğunu kararlaştırmıştır. Söz konusu davada Almanya da ikamet eden Türk işçisi Alman aile yardımından Bir Alman vatandaşıyla aynı koşullarda yararlanma hakkını elde etmiştir.

 

            AET/Türkiye anlaşması kapsamında AB üyesi devletlerdeki Türk vatandaşları, AB’nin Avrupa anlaşmaları yaptığı ülkelerin vatandaşlarının faydalandığı haklardan daha büyük haklara sahiptir. BU durum bir ölçüde AET/Türkiye Anlaşması hakkında Avrupa Adalet divanında çok yoğun davalardan ve bir ölçüde de belirli bir zaman diliminde yasal olarak çalışmakta olan Türk işçilerine ilgili üye devletin işçi piyasasında belli dereceye kadar serbestlik sağlayan Anlaşma metninden kaynaklanmaktadır. AET/Türkiye Anlaşması halihazırdaki bütün üye devletler ve Avrupa Birliği’ne girecek olan yeni ülkeler tarafından uygulanmak zorundadır.

 

 

6. AVRUPA BİRLİĞİ’NİN GENİŞLEMESİ

            AB’ye katılmak üzere başvurmuş olan 13 aday ülke vardır. İşçilerin serbest dolaşımının siyasi ve pratik önemi, AB’yi işçilerin tam olarak serbest dolaşımının yürürlüğe konulması konusunda geçiş dönemi düzenlemeleri önermeye yöneltmiştir. Kişilerin serbest dolaşımı başlığı kapsamında halihazırdaki üye devletler aday MDAܒlerin Avrupa Birliğine girişlerinde işçilerin serbest dolaşımı için geçiş dönemi  düzenlemeleri konusunda mutabakata varmışlardır. Bu bir ölçüde İspanya ve Portekiz’in girişlerinde kullanılan modele dayanmakla birlikte daha esnektir:

● Beş yıllık genel bir geçiş dönemi,

● İki yıllık başlangıç geçiş dönemi, Komisyon bu sürenin sonunda geçiş dönemi önlemlerinin işleyişine ilişkin olarak rapor hazırlayacaktır. Aynı tarihte, bütün üye devletler bu geçiş dönemi düzenlemelerinin kaldırılması veya 3 yıl daha devam ettirilmesi konusunda niyetlerini açıklamak zorundadır.

● Aday ülkelerin talep etmesi durumunda gözden geçirme ;

● İşçi piyasasında ciddi bozulmalar olması halinde geçiş döneminin iki yıl daha uzatılması imkânı,

● Yalnızca bu konuya ilişkin sınırlamaların devam ettiği süre boyunca ve sadece Almanya ve Avusturya için geçerli olmak üzere bazı hassas sektörlere (örneğin inşaat ve endüstriyel temizleme) ciddi bozulmalar olması halinde söz konusu sektörlere yönelik olarak sınır ötesi hizmet hükümlerinin sınırlandırılması imkânı.

 

            Bu durum girişi takip eden iki yıllık süre zarfında halihazırdaki üye devletlerin göç ve yeni üye devletlerin vatandaşlarının işçi piyasasına girişi konusunda yeni üye devletlerinin vatandaşlarının işçi piyasasına girişi konusunda kendi ulusal kuralları uygulayacakları anlamına gelmektedir.Dolayısıyla pratikte yeni üye devletlerin işçilerinin üye devletlerde çalışabilmek için çalışma izni almaları gerekmektedir. Bir üye devlette çalışma izninin olması diğer üye devlette çalışma hakkını vermemektedir. Yeni devletin girişini takip eden ikinci yılın sonunda  komisyon eski üye devletlerin göç ve göç ve işçi piyasasına giriş konusundaki ulusal mevzuatlarını nasıl uyguladıkları hususunda bir rapor hazırlayacaktır. Ve eski üye devletler  kendi ulusal önlemlerini devam ettirip ettirmeyeceklerini veya işçi piyasalarını tamamen açıp işçilerin serbest dolaşımı alanındaki Topluluk kurallarını uygulayıp uygulamayacaklarını açıklayacaklardır. Eski üye devletler, yeni üye devletlerin girişini takip eden beş yıllık sürede  ulusal önlemlerini devam ettirebilirler. Ancak bundan sonra serbest dolaşıma ilişkin Topluluk kurallarını uygulamak zorundadırlar.  Buna yegane istisna, yeni üye  devletten gelen işçiler dolayısıyla bir eski devletin işçi piyasasında ciddi bozulmaların ortaya çıkması veya bozulma tehdidi ile karşılaşmasıdır. Bu koşullarda işçi piyasasına girişi sınırlayan ulusal önlemler iki yıl daha uygulanabilmektedir.

 

            Eğer bir eski üye devlet, yeni üye devletin vatandaşlarının kendi işçi piyasasına girişini kısıtlarsa, yeni üye devlet de ilgili ülkenin vatandaşlarına mukabil kısıtlamalar uygulayabilecektir. Yukarıdaki geçiş dönemi düzenlemeleri, kendi hesabına çalışanlara veya turist, öğrenci ve emekli gibi başka nedenlerle dolaşanlara değil, sadece işçilere uygulanmaktadır.

 

 

* Derleyen: Mustafa E. Yılmaz,

Erciyes, İşletme, Lisans Programı.

muyilmaz@isdemir.com.tr

http://www.akademiktisat.net

 

 

 

DİPNOT - REFERANS

[1] Yeni Avrupa İşçi Piyasası hakkında Komisyon Bildirisi COM (2001) 116 final.

[2] Martina Sala Davası, C-85/96, ECR, I-2691.

[3] Bosman Davası C-415/93,ECR (1995) I-4921.

[4] Martina Sala Davası, ECR (1988) I-2691 & Grzelczyk Davası, ECR (2001), I-6193.

[5] Grzelczyk Davası, ECR (2001), I-6193.

[6] Vander Elst Davası C-43/93, ECR (1994) I-3803.

[7] Awoyemi Davası C 230/97, ECR (1998) I-6781.

[8] COM (2001) 127 final.

[9] Schumacher Davası C (279/93), ECR (1995) I-0225.

[10] O’Flynn Davası C-237/94, ECR (1996) I-2617.

[11] Hoekstra Davası C-75/63, ECR  (1964) 1977.

[12] Levin Davası C-532/81, ECR (1982) 01035 & Kempt Davası C 139/85, ECR (1986) 01741.

[13] Bettray Davası C-344/87, ECR (1989) 01621.

[14] Asscher Davası C-107/94, ECR (1996) I-3089.

[15] Levin Davası C-532/81, ECR (1982) 01035.

[16] Komisyon ile Belçika arasındaki Dava C-149/79 ECR (1980) 3881.

[17] Komisyon ile Belçika arasındaki Dava C-149/79 ECR (1980) 3881 Komisyon ile Fransa arasındaki Dava C-307/84 ECR (1986) 1725.

[18] 25 Şubat 1964 tarih ve 64/221 sayılı Konsey Direktifi (ATRG) L 56 , 4.4.1964.

[19] Antonissen Davası C-292/89, ECR (1997) I-0441.

[20] Martina Sala Davası C-85/96 & Fehmi El Al Davası  C-33/99, ECR (2001) I-02415 & Rundgren Davası C-389/99 ECR (2001) I-03731 & C-57/96 Sayılı Dava ECR (1997) I-6689.

[21] C-57/96 Sayılı Dava ECR (1997) I-6689.

[22] Lair Davası C-39/86, ECR (1988) 03161, Raulin Davası C-357/89, ECR (1992) I-01027 & Bernini Davası C-3/90 ECR(2001) I-04261.

[23] Leclere Davası C-43/99, ECR (2001) I-04265.

[24] Topluluk içinde işçilerin serbest dolaşımı hakkında 15 Ekim 1968 tarih ve 1612/68 sayılı Konsey Tüzüğü.

[25] Groener Davası C 379/87, ECR (1989) 03967.

[26] Daek Davası C 207/78, ECR (1978) 2019.

[27] Cristini ve SNCF Davası C-32/75, ECR (1975) 1085.

[28] Martina Sala Davası C-85/96, ECR (1998) I-2691.

[29] O’Flynn Davası  C-237/94, ECR (1996) I-2617.

[30] Reed Davası C-59/85, ECR (1986) 1283.

[31] Komisyon ile İtalya arasındaki Dava C-63/86, ECR (1988) 0029.

[32] Reed Davası C-59/85, ECR (1986) 1283.

[33] Diatta ve Land Berlin arasındaki Dava C-267/83, ECR (1985) 00567.

[34] Üye Devletlerin İşçilerin ve Ailelerin Topluluk içindeki dolaşım ve ikameti üzerindeki kısıtlamaların kaldırılması hakkında 15 Ekim 1968 tarih ve 68/360 sayılı Konsey Direktifi (ABRG L 257, 19.10.1968).

[35] C-245/94 sayılı Dava, ECR (1996) I-4895.

[36] COM (2002) Final.

 

 

 

Sayfa Başı